土地承包经营权抵押的法律困境与现实出路-中国农村观察.pdfVIP

2017.2 土地承包经营权抵押的法律困境与现实出路 曾大鹏 摘要：中国土地承包经营权抵押立法存在诸多不足，譬如抵押自由受到发包方与集体成员的干 扰、抵押客体界限模糊、抵押变动规则不明晰等，不利于农民有效融资。本文基于自由、平等、效 率、秩序等多元价值目标的体系化考量，分析了土地承包经营权抵押在主体、客体、变动三方面的 重点和难点问题。研究结果表明，在宏观的价值理念上，尤须转变法律父爱主义思维，确立农户成 员的物权主体地位，废弃土地承包经营权抵押中的发包方同意权和本集体成员优先权。在微观的规 则设计中，农户成员作为土地承包经营权的抵押人，不得附加稳定的非农职业和收入来源之限制； 只有当土地承包经营权抵押是金融商事行为时，抵押权人才应为金融机构；不应对抵押土地的性质、 取得方式及面积大小设限；抵押登记宜采取登记生效主义，抵押权可以通过折价方式实现，而抵押 权拍卖、变卖的实现程序应为非诉裁判模式。 关键词：土地承包经营权 抵押人 抵押权人 抵押权客体 物权变动 中图分类号：DF452 文献标识码：A 一、问题的提出 关于土地承包经营权能否抵押以及如何抵押问题，长期以来，中国法律的规定有些模糊：依 《中 华人民共和国担保法》（以下简称“《担保法》”）第34 条、《中华人民共和国物权法》（以下简称“《物 权法》”）第180 条以及《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称“《农村土地承包法》”）第49 条，“四荒”土地的承包经营权可予抵押；而依《担保法》第37 条和《物权法》第 184 条，耕地、 自留山、自留地等土地的承包经营权则一般禁止抵押。2013 年 11 月 12 日党的十八届三中全会通过 的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出：“赋予农民对承包地占有、使用、收益、 流转及承包经营权抵押、担保权能。”2014 年 4 月20 日国务院公布的《开展农村土地承包经营权抵 押贷款试点的通知》指出，要“创新农村抵（质）押担保方式，制定农村土地承包经营权抵押贷款 试点管理办法，在经批准的地区开展试点”。2015 年中央“一号文件”《关于加大改革创新力度加快 农业现代化建设的若干意见》进一步要求“推进农村金融体制改革”、“做好承包土地的经营权和农 民住房财产权抵押担保贷款试点工作”。但这三个政策文件都只是笼统、宏观地提出要赋予农民土地 承包经营权抵押担保权能。2015 年 8 月 10 日国务院公布的《关于开展农村承包土地的经营权和农 民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》则明确、具体地指出，要“做好农村承包土地（指耕地） -1- 土地承包经营权抵押的法律困境与现实出路 的经营权和农民住房财产权（以下统称‘两权’）抵押贷款试点工作”，“按照所有权、承包权、经营 权三权分置和经营权流转有关要求，以落实农村土地的用益物权、赋予农民更多财产权利为出发点， 深化农村金融改革创新，稳妥有序开展‘两权’抵押贷款业务”。与此同时，为了有效缓解农民融资 难问题，中国各地的土地承包经营权抵押实践探索及立法相当活跃，区域性的土地承包经营权抵押 贷款活动如火如荼地展开。 但是，相关的政策文件及试点工作明显突破了当前《担保法》和《物权法》的法律条款。虽然 全国人大常委会授权国务院自 2015 年 12 月28 日起至2017 年 12 月31 日，在部分地区暂停实施《物 权法》《担保法》关于集体所有的耕地使用权不得抵押的规定，但毕竟试点区域有限，调整时间有限。 不无困惑的是，对土地承包经营权抵押的主体资格应否有所限制？在耕地之上能否设立抵押权？抵 押将会引起何种物权变动的效果？这些问题亟待在解释论或立法论层面提供契合法律精神和现实需 求的解答。2016 年 10 月30 日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于完善农村土地所有权 ① 承包权经营权分置办法的意见》 ，着重从立法的角度提出要“完善‘三权分置’法律法规。积极开 展土地承包权有偿退出、土地经营权抵押贷款、土地经营权入股农业产业化经营