土地承包经营权抵押法律制度之构建.pdfVIP

土地承包经营权抵押法律制度之构建 黎秦 （湖南大学，湖南省长沙市，410082） 摘要：在我国法律层面基于农民生存保障禁止了土地承包经营权抵押。政府为解决农民融资困难问题一直 以政策来推进土地承包经营权试点。因此目前我国法律与政策处于对立冲突状态。所以构建土地承包经营 权抵押制度，确立好法律制度来指导实践。 关键词：农村土地承包经营权；抵押；社会保障 中图分类号：D9 文献标识码：A 目前我国法律和政策关于抵押问题处于对立冲突的状态，但法律和政策的方向和作用 相同的。2014年中央一号文件指出：赋予农民更多财产权利，让农民平等参与现代化进程、 共同分享现代化成果。稳定农村土地承包关系并保持长久不变，在坚持和完善最严格的耕地 保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能。 我国 《土地承包法》第一条规定：为稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经 营体制，赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益，促进 农业、农村经济发展和农村社会稳定，根据宪法，制定本法。由此可见，法律和政策关于农 村土地的规定都是为了稳定农村承包关系，赋予农民更多的财产权利，促进农村经济的发展 和农村社会的稳定。随着现代社会的复杂化，现代化的治理体系是需要不同治理规则的共同 规范。执政党政策与法律同样作为社会管理的机制，二者只有协调一致才能真正实现社会的 [1] 管理。 从某种意义上讲，政策与法律只有一步之遥。成熟的政策可能经由立法转化为法律。 [2] 公共政策及其实践可以视为立法的起点，是立法的预备和前缀。 下面对土地承包经营权抵 押的具体制度构建进行粗略的设计，以期能对未来立法和地方条例的作出一定得参考。 1 土地承包经营权抵押法律关系的标的 根据我国法律规定，农村土地分为以家庭承包方式取得的土地承包经营权和以拍卖、招 标和公开协商方式取得的四荒土地。在土地抵押上，家庭承包经营权禁止抵押而四荒土地可 以用于抵押。家庭承包地上承载的社会功能使法律禁止其抵押。四荒土地作为一项纯粹的财 产权利根据财产权的性质自然是可以抵押的。据前文分析，我国农村土地对农民的生存保障 作用已经减弱，随着农村社会保障体系的逐步完善，土地上所承载的社会保障功能将完全交 由国家和社会来完成，土地将变成一项单纯的财产权利。财产权的基本特征在于其具有财产 [3] 价值，在于其可与权利人的人格、身份相分离，并可以自由转让、流通。 所以，在法律层 面，对农村土地不应再区分，以家庭承包方式取得的土地承包经营权应当和四荒土地一样可 以作为抵押的标的。 各地政府在制定土地承包经营权融资管理条例时对抵押标的进行了限制，其主要立法依 据也在于通过承包方式取得的农地承载着社会保障功能。从实践中看，今年来通过承包地抵 押成功获得贷款的都是家庭农场、农业合作社和农业经营企业等农业规模化经营主体，无一 例外。既然政策如此规定，那么，在法律层面到底是否应该对抵押标的进行限制呢？笔者的 观点 ：如果法律放开农地抵押禁止，就不应该对农地的比例或者大小进行限制。其理由为： 首先、我国农民虽然不像经济学人一样能计算出每次行为的成本和收益，但是也拥有基本的 理性，不会将自己置于可能失去生存之本的情况下而将土地抵押。其次、在实践中存在融资 需求将农用地抵押用来贷款的大多为稍具规模的农业经营主体，这类经营主体资金需求大， -1- 土地对于他们来说只是一项生产资料。如果对承包地抵押设定一定得比例会损害他们的利 益，这种损益并不能增进社会的稳定和其他法律主体的利益。第三、随着我国农村社会保障 体系的逐步完善，土地承包经营权上承载的社会保障功能会逐渐减弱直至消失，应将土地承 包经营权还原为纯粹的财产权