20130510-侯佳儒 -民法基本原则之_成文法局限性克服_省略_法基本原则解释_与徐国栋先生商榷_侯佳儒.pdfVIP

中国政法大学学报 2013年第3期（总第35期） 民法基本原则之“成文法局限性克服论”反思 ——就《民法基本原则解释》与徐国栋先生商榷 侯佳儒 [摘  要] 诚信原则、公序良俗原则是克服成文法局限性的工具，是法官行使自由裁量 权的“授权条款”，这是学界通说，其代表作为徐国栋先生所著的《民法基本原则解释》，该书 多次再版，是民法基本原则领域学界公认的经典和权威，本文就该书对学界这一通说展开反思。 本文认为，将民法基本原则问题定位为“立法——司法机关关系”问题，这种出发点有失偏颇； 仅将诚信原则、公序良俗原则视为克服成文法局限性的工具，有悖民法学的基本原理。民法基 本原则问题应在民法及民法学体系建构的高度重新定位。应结合当下中国的特殊语境对民法基 本原则予以重新解读和阐释。 [关键词] 民法基本原则 成文法局限性克服 诚信原则 公序良俗原则 自由裁量权 [作  者] 侯佳儒（1977—），男，吉林白城人，法学博士，中国政法大学副教授。研究 方向为民商法、环境法。 中图分类号：   文献标识码：  文章编号： D923 A 1674-0602（2013）03-0100-12 一、问题的提出 什么是民法基本原则，民法基本原则包括哪些内容？对这一问题，涉及或研究的著作甚众，但 〔1〕 至今分歧、争议仍存。 相应研究大体有如下特点：第一，对民法基本原则缺乏整体性、系统性的 把握。一般都将传统学理上的“民法三大原则”与诚信原则、公序良俗原则割裂开来，将传统“民 〔2〕 法三大原则” 视为传统民法理念，将诚信原则、公序良俗原则视为现代民法模式的重要特征，而 〔1〕 民法基本原则是民法学的基本理论问题，因此，每一本民法学教材都会或多或少地提及和阐述。有关专论参见徐国栋： 《民法基本原则解释》（增删本），中国政法大学出版社2004年版；董学立：《民法基本原则研究——在民法理念与民法规 范之间》，法律出版社2011年版；陈历幸、杨鹏飞、侯放：《民法的理念与运作》，上海人民出版社2005年版；于飞：《公 序良俗原则研究》，北京大学出版社2006年版；徐国栋：《诚实信用原则研究》，中国人民大学出版社2002年版；赵万一主编： 《公序良俗问题的民法解读》，法律出版社2007年版。 〔2〕  我国学界基本认可传统民法学有“民法三大原则”一说，但对这一学说的根底并无深究。排除语言表述差异，一般 认为“三大原则”，即“意思自治、私权神圣和个人责任原则”；也有学者认为传统民法其实有四项原则，即还包括“人格 平等原则”。“民法三大原则”一说究竟来自何处，难于考证。笔者请教朱庆育博士，朱博士认为“民法三大原则”一说似 乎从李浩培先生对法国民法典的概括中流传开的，后人的讨论将其语境置换为“大陆法系”民法。 ·100· ·民法基本原则之“成文法局限性克服论”反思· 〔3〕 对各项原则相互之间的关系、民法基本原则与其上位规范和下位规范的关系，都缺少关注。 第二， 民法基本原则研究的焦点在于诚信原则、公序良俗原则，认为二者是“克服成文法局限性”的工具、 是一般的抽象条款，认为其功能是赋予法官自由裁量权去弥补法律漏洞、空白和协调矛盾之处，这 种观点是目前学界通说。第三，在研究方法上，多采取概念梳理、比较研究、历史研究、法社会学 研究等方法，都片面依赖归纳逻辑建构理论体系，但对演绎逻辑与理论建构之间的关系缺少研究。 总的来说，对民法基本原则问题，学界仍然缺乏深入讨论和理论对话，许多基本问题仍然有待澄清。 〔4〕 为此，本文将以徐国栋先生的《民法基本原则解释》 一书为依托，对当前有关民法基本原则问题 的理论和观点——尤其是“成文法局限性克服论”——进行梳理和分析。之所以选择《民法基本原 则解释》一书，是因为该书最早提出“成文法局限性克服论”，目前仍然是对这一主流理论作出最全