自由裁量的道德控制.pdfVIP

聊城大学学报(社会科学版) 2016年第5期 自由裁量的道德控制 胡利明 (中央民族大学法学院，北京100081) 摘要：法治控制自由裁量是“义务道德”，道德控制自由裁量是“追求道德”，分别发挥不同的效用，既是相 互独立的操作系统，又是相互融(交)合的整体。从自由裁量的客观现状开启法治航程，正视法治控制自由裁 量的理论缺憾，需要追寻道德控制自由裁量的法治根源，用法治和道德共同控制自由裁量。道德价值基础、价 值衡量标准、道德规则、道德方法和道德价值各从不同出发点、角度、标准、方法和规则等方面发挥道德控制 的独特功能，显现道德控制的特殊作用，形成有中国特色的控制自由裁量的创新理论体系。 关键词：自由裁量；道德；道德控制；道德价值；法治理念；法治社会 9—11 中图分类号：D90—053 文献标识码：A 文章编号：1672—1217(2016)05一011 收稿日期：2016一07—30 作者简介：胡利明(1979一)，男，湖北孝感人，中央民族大学法学院博士研究生，中级经济师。 自由裁量是法治社会中的大量客观存在的普遍现象，尽管不能完全被克服避免之，但可以探索若干有 效的方法控制，力争控制在法治和道德范围内最小化适用。据此，法治控制自由裁量是“义务道德”，道 德控制自由裁量是“追求道德”，它们分别发挥不同的效用，既是相互独立的操作系统，又是相互融合或 交合的整体；既从法治方面作底线规则控制，又从道德方面作高层次追求控制；既用官方成文规则来法治 控制，又用非成文的、非官方制定的规范伦理观念道德控制；既保证基本价值底线不被突破，又力求追逐 最高价值目标；既用法治的强制控制，又用道德的非强制控制；既克服避免人性恶(减量控制)，又努力 增加人性善(增量控制)；既从制度规则(法治)方面控制，又从道德规则方面控制。据此分析，法治控 制自由裁量有理论根据，道德控制更有价值根据。自由裁量需要道德控制，道德控制有助于自由裁量，既 能为法治控制提供价值补充，又能开辟出创新的理论路径，在创新道路上继续深探其道德内涵。 一、自由裁量的客观现状 自由裁量是非常普遍的客观存在现象，不会在国家、社会生活的方方面面“缺席”。自由裁量主体主 要是指行政裁决者、司法裁判者，其次是指立法裁判者和其他法律裁判者，在本文中不作过细区分，一般 笼统地称为“法律适用者”或“裁判者”。其中，行政和司法领域是滥用自由裁量的“重灾区”，立法领 域紧随其后。自由裁量是所有人必须面临的理论难题或现实尴尬，学理探索深析之不仅有现实需要，而且 119 还有强烈的理论需要。 (一)自由裁量的通则性解释。自由裁量是根据法律推理思维裁判具体结果的必然步骤，尤其在三段 论的法律推理和司法裁判中，由相关主体根据既有法律规则、对法律规则的掌握程度、内心偏好和价值取 向等方面因素，在合理范围内确定最终的法律结果。自由裁量根据法律推理作法律裁判，裁判者需要考虑 法律规则，兼顾内心素质和价值取向等因素的影响，在合理范围内相对精确地适用法律，确立可能相对容 易接受或认可的法律结果，否则将会构成滥用自由裁量，甚至还会为此承担法律责任和承担道德评价责任。 (二)自由裁量的行政法学解释。行政上存在繁多的自由裁量，更难避免被滥用的情形，为此需要从 行政法学角度适用法律解释或限定自由裁量。自由裁量行为，亦称便宜裁量行为，是指法规范只规定了原 则，授权行政主体在符合立法目的和立法原则的前提下，自主采取相应的措施，作出裁断的行为。换言之， 行政裁量行为是行政主体在法规范所承认的范围内不受法的约束所作出的判断或者行为①。据知，自由裁量 所包涵或体现的法学要素为：(1)现实前提是法律规范只规定原则，没有具体适用规则；(2)没有明确界定自 由裁量主体，但理解推理出是国家(政府)，实际操作主体是行政主体；(3)必须遵循立法目的和法律的原 则精神，不能任性超越适用；(4)行