经济法实施之差序格局逻辑演绎与`中国经验.docVIP

经济法实施之差序格局的逻辑演绎及中国经验 　　摘 要：经济法的实施是一个发展着的、具有差序性的过程。作为经济法产生的经济学源流，规制理论形塑了经济法实施中政府与法院角色和功能不同的差序格局。透过经济法的制度构造实质上显现的是法学对权力与权利的配置和安顿，并表征了差序格局的制度图谱。经济法的实施不仅在外部受到政治、经济等环境因子的影响，其本身就是一个政治经济过程，从而强化了政府与法院在经济法实施中定位和职能的分野。在我国语境下，政府更为强大、权利有待彰显，经济法的实施有着显著的中国经验。因此，基于差序格局的逻辑，政府和法院应明确自身在经济法实施中的使命，分别以有效规制和权利救济为旨归，迈向治理时代下差序格局的理想形态 关键词：经济法实施；政府规制；司法救济；权力与权利 中图分类号：DF43 文章编号：1008-4355（2016）05-0066-13 文献标志码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2016.05.09 一、问题的提出：一个令人好奇的话题 法治当然不只意味着瀚若烟海的法律文本，而是由法律创制与法律实施这两个既相互区隔又相互推动所构成的、不断运动发展着的有机系统。无论是逻辑推演还是经验判断都表明，法律一旦制定，理想化的法律规范与真实的社会实践总是有一段距离：法律的文本表达与制度实践会有相当程度的不一致甚至背离，这其实是再正常不过的法律现象。诸如宪法、刑法、民商法等自身基本框架颇为成熟稳定的传统法律部门，它们解决的是人类社会的基本问题，经过长期发展，它们更趋向于坚持在实在法秩序的范围内追求现实问题的有解性。然而，对于具有突出现代性的法律部门而言，法律的实施却显得非常特别――“现代性”本身之意蕴[1]使得这部分的法律实施过程更易受到政治、经济、社会等诸多内外因素的影响从而愈加迷人和复杂。其中颇为特殊而有趣的一点是，就经济法的实施而言，似乎呈现出一种“差序格局”：离政府（行政）更近而离法院（司法）更远[2]。首先需要解释为何称之为“差序格局”？源于社会学的差序格局理论，是用于描述中国社会关系特征的一种理论，“差序格局”其实质可理解为一种对社会资源进行配置的模式[3]，从而在这个意义上可以被引入用于描述经济法实施的形态：政府和法院存在权力、责任、能力的实质不平均与差距序列。那么接下来的追问即是，执法因素显得特别重要和司法因素弱化的格局是否具有内在的正当性和合理性？亦即，形成并支撑行政主导[4]的法律实施现象的理论依据和逻辑脉络是什么？并由此展开的制度实践又呈现怎样的图景？上述设问与回应放置于当下又给予我们怎样的启示，以更好地理解和改进我国经济法治的实施？ 考察与讨论上述问题至少有两个维度的价值：一是对于经济法的实施机制而言，学界已有成果的研究进路较为单一，从政府与法院的比较为角度讨论法律实施机构之间在实然与应然层面的角色、地位、作用和定位尚属“理论黑箱”；二是对于法院与多元化纠纷解决机制的比较是老生常谈，而政府与法院之间关系的讨论则通常被限定在行政法与行政诉讼法范畴内进行，忽略了政府与法院比较在经济法领域内的可能新义。进而，在当下全面深化改革和依法治国、推进治理体系和治理能力现代化这一更宏伟的时代叙事史诗背景下，上述讨论无疑有助于进一步理顺政府与法院在处理市场和社会关系时的不同角色定位，有助于更深刻地理解经济法实施的理论和实践问题，从而有益于相关体制改革的推进和深化。因此，上述感性的疑问和断言是否经得起理性的考察和推导的检验，这是本文意欲所在。本文的讨论将以经济法为分析素材，基于机构比较的视角，讨论政府（行政）与法院（司法）在法律实施中角色和定位的不同，试图分别从制度和理论层面解释和回应上述现象与问题，从而在某一面向有利于更深刻地理解法律实施这一宏大命题。“洞见或者透视隐藏于深处的棘手问题是艰难的，因为如果只是把握问题表层，它就会维持现状而得不到解决。因此，必须把它连根拔起，使它彻底暴露出来；这就要求我们以一种新的方式思考。”[5]命题本身决定了本文的建构性视角，即不能局限于从法律规定看法律问题，否则容易碍于规则的密林而无法洞悉全局、发现本质。最后需要澄清的是，本文虽然试图对经济法实施中的政府和法院做比较，但绝不意味着其中任何一方可以被偏废。对于法治实施而言，二者都同样不可或缺，只不过在某些方面可能一方更具优势而必须承担更大的责任罢了 二、差序格局的生发逻辑、制度图景与路径强化 （一）生发逻辑：规制国家的兴起与政府角色膨胀 1.规制形塑了经济法的实施格局 许多国家的典型情况是，公共部门在不断膨胀[6]，我们确实也生活在政府规制越来越多的世界里，在一个习惯了“被规制”的国度里，规制的必要性和可能性似乎是一个被经验和历史所证实的事情。来源于