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关于民事诉讼中抗辩与反诉的辨别标准 　　〔摘要〕 在大陆法系民事诉讼理论中，抗辩与反诉的辨别标准一般情况下有两个：一是，甄别被告的主张是一种防御方法还是攻击本身；二是，判断其主张是通过抗辩制度功能就可以实现，还是必须凭借反诉的制度功能才能实现。而在形成权领域，则依据被告主张的意图来辨别抗辩与反诉，即判定其主张是为了阻止原告实体权利的实现，还是为了实现自身的实体权益。以此来审视我国司法解释的规定和司法实践，可以发现，对于抗辩与反诉的辨别标准这一问题，不仅司法解释的规定并不准确，而且司法实践中的把握也存在诸多混乱。基于此，有必要以大陆法系的基本理论为依据，从司法解释和司法实践的操作标准两个层面，构建未来我国民事诉讼中抗辩与反诉的辨别标准 〔关键词〕 民事诉讼，抗辩，反诉，辨别标准 〔中图分类号〕D925.1 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2016）06-0099-09 在民事诉讼法中，抗辩与反诉是存在根本差异的。一方面，这种差异会对当事人的诉讼行为产生极大影响。首先，若其反诉，则需缴纳诉讼费用，而抗辩无此要求。其次，若其反诉，则需提供符合起诉条件的各种材料，而抗辩只需提供证明其事实主张成立的证据。最后，若其在前诉中反诉，因反诉属于判决主文判断的事项而具有既判力，不可就该事项再向法院起诉，否则构成重复起诉；若其抗辩，因抗辩属于判决理由所判断的事项而不产生既判力，而可就抗辩事实再次向法院起诉。另一方面，这种差异还会影响法官的审判行为。对于抗辩，法官只需审查当事人是否有足够的证据以证成其抗辩主张；对于反诉，法官除审查证据问题外，还需审查反诉是否符合一般诉讼要件以及反诉的特别要件。因此，在民事诉讼中对抗辩与反诉进行准确的辨别就显得极为重要 但是，究竟应依据何种标准来辨别抗辩和反诉？对此问题，目前我国学界尚未展开充分讨论，只有极少数文章有所涉及。在这些为数不多的文章中，比较能够达成共识的一种观点是，根据被告主张与原告诉讼请求的关系来辨别抗辩与反诉。具体而言，若被告主张超越了原告诉讼请求的范围，则只能提出反诉，反之，则可以提出抗辩，且在其主张能够独立于本诉存在的情况下，也可以提出反诉。〔1 〕然而，在我们看来，这一辨别标准的严谨性与合理性尚有待商榷。因为，从诉讼法理上讲，被告的应诉行为包括否认、异议、抗辩、证据抗辩以及反诉等，在诉讼中，被告并非必定要在抗辩与反诉之间做出非此即彼的选择。换言之，被告的某一主张可能既非反诉也非抗辩，比如否认或异议，但依据“是否超越原告的诉讼请求”标准对之判别，那么否认和异议也会因为没有超越原告诉讼请求的范围，而被错误地归入抗辩的范畴。而且，反诉的提出除符合一般诉讼要件外，还须满足特别的要件（比如牵连性），被告的主张即便超出原告诉讼请求的范围，且符合一般的诉讼构成，却也有可能因为与本诉不存在任何牵连关系而不能被认定为反诉。可见，以“是否超越原告的诉讼请求”作为区分抗辩和反诉的唯一标准，并不能很好地解决民事诉讼实践中的复杂问题。而要想正确把握民事诉讼抗辩与反诉的辨别标准，就必需对两者的概念、构成要件以及制度功能进行系统的考察。有鉴于此，本文从大陆法系基本理论出发，先梳理出民事诉讼抗辩与反诉的区分原理，再以此为理论工具审视我国相关的司法解释规定和司法实践，进而为构建未来我国民事诉讼抗辩与反诉的辨别标准，提出一些初步的建议 一、抗辩与反诉的辨别依据：基于对大陆法系理论的考察 虽然在大陆法系理论中并不存在辨别民事诉讼抗辩与反诉的现成依据，但是，两者在概念、类型和功能等方面却有着根本的不同，那么，通过整理这些看似支离破碎的“模块”，我们便能够逐步地“拼凑”出两者的辨别标准 （一）大陆法系民事诉讼理论中抗辩的概念、类型与功能 按照大陆法系理论界的通说，抗辩是指对应于对立规范事实构成要件的事实性主张，包括“阻却权利事实”、“消灭权利事实”和“阻碍权利事实”。〔2 〕744-747“阻却权利事实”是指能够作为权利生成否定性前提的事实，具有阻止权利产生的法律效果，譬如，合同当事人为无民事行为能力人等造成合同无效的情形、合同要约被撤回等造成合同不生效的情形。“消灭权利事实”是指某一权利产生之后又被消灭的事实，例如，履行、清偿、撤销、解除以及抵销等。“阻碍权利事实”是指能够持续性或暂时性阻碍某一已经生成的权利被实现的事实，譬如，超过诉讼时效、留置权、同时履行抗辩权的情形等。〔3 〕 这三类抗辩的共同特点是，“抵抗创设权利的基础规范，使之出现与权力创设规范不同的法律后果，因而让诉讼显得不正当。” 〔2 〕745 在这三类抗辩中，前两类属于民事诉讼法上的抗辩，又称为事实抗辩，而第三类属于民事实体法上的抗辩，又称为权利抗辩，前者是对某一事实的主张或陈述，后者是一种拒绝履行的权利