论商法中的强制性规范——与任意性规范的比较分析.pdfVIP

2008. 四{同的 ia制品私会 11 经济与法11 论商法中的强制性舰范 一一与任意性规范的比较分析 胡新建 摘要 商法中的强制，监规范一立受到学界的关注.本文通过与任意性规范的比较分析，论述丁商法中强制性规范的含 义、存在功能、边界界定以及在商事立法中未来发展展望.期望对人们理解商法中的强制.Ji.规范能有所帮助. 关键词商法强制性统范任意性规范 中图分类号:D913.99 ..文献标识:A 文章编号: l009..()S92(2∞8沟9.t37()2 一、商法中强制性规范和任意位l!范的含义及其存在功能 替代的存在功能.湾法这种强哥哥规范与任意规íñ相综合特点如德 { 一}强制性规范和任意性绢，范的舍义1且井比较 困法学家德息所说商法是一切法律中藏为自由，同时又是fl为严 法律然范依其规定的权利义务的限性程度，分为强制性规范和 格的法律. 任意性规范.强制性规范是指必须依照法律规定适用，不能以个人 二、以《公到法》为例对商法中强制性规范和任意性规范边界的 慈悲予以变更和排除适用的规范.任意性规范则是允许主体变更、 厘定分析 选择适用或者排除该规范适用的规范.强制性烧怒和任恶性规运 海法中哪些属于任意规怒，哪些属于强制规范，目前存在着诸 共存于大蠢商事法律法规中. 其差异性绞现在以下几点: 多不同的认识.下面以4公司法》为例，乘座清二者的边界划分.根 1 、从效力上看，强制规范排除当事人意思自治因素的介入，私 据不同的标准，公司法规则可作不同的类分， 按照能否由当事人的 人自由受到国家强制的限制和约束:任意性规范则允许当事人在一 意思变更或拒绝适用为标准:可以将公司法规范分为任意性规范和 定范固自由选择，强调~寨人意思自治和私人自由. 和强制性规范. 曹冒着仅为补充或解释当事人之意思，得自当事人 2、从利益体现上看，强制规范一般体现国家或社会的利益.具 之意思自由变更或拒绝适用气后者为凡法律规定之内容，不许当 有极强的社会性和公益性;而任意性规范则只涉及当事人双方的利 事人之意思变更适用者n. M • V . 爱森伯格在英文意《公司法 益关系，一簸不触及EiH草、社会和第三人的利益问题. 的结构》中提出了另一种比较完整的划分体系， 根据规范的表现形 3、从表现形式上看，强制性规范在文亭表述上一般使用必 式，公司法规则可分为三类s 赋权型规则(enablingrules)是指这样一 级、应当、不得等语句3 而任意位规范则较多使用可以、依 些规则， 即公司参与者依照特定的方式采纳这些规则，便赋予其法 照当事人约定等语句来表达. 律效力.补充型或任意型规则(suppletoryordefault知les)规整特定 {二)商法中强制性统范和任意性规范的将在功能 的问题，除非公司参与者明确采纳其他规则.强制性规则 (ma- E百法作为私法，当然具有大囊的任意规范.然而，仅靠任意规 ndatoryrules)则以不容公司参与者变更的方式规整特定的问题.赋 键还不足以保陈商事活动的正常遂行. 送过强制规?在对离事活动 权性与补充饺规则可以归为任惑性规则，赋权位与补充饺规则以外 进行适当的干预以维护社会利益是离事实践的客观简要. 长期以 的其他规则为强制性规则.在此分类的基础上，爱森伯格又依据规 来， 理论界一11从国家和社会利益的角度寻求强制规范的存在价 则调整的对象， 将规则分为主笑:结构性规则(structuralrules) 是fli 1..然而，近年来有学者开始从个人自由的角度来诠将强叙l 规范的 规tf决策权在公司机关、公司机关的代理人之间的配置，以及行使 存在功能. 该观点认为， 由于商事交易中各种倒素的影响和制约， 决策钗的条件:对公司机关和代理入控制权的配置:以及有关公司 当事人在商事活动中力最悬殊、信息不对称现象大:i存在，一部分 机关和