肖永平论文和原作者授权中文译文逐段对比.docVIP

肖文正文 原作者授权中文译文 一、多边冲突法、单边冲突法和统一实体法的相互排斥与共存 （一）多边方法、单边方法和实体方法之间的对立与共存 ( 一) 国际私法的三种调整方法 1．三种方法的界定 在国际私法的历史上, 法律选择的思路长期以来没有超出三种基本方案: ( 1 ) 创立多国共 同适用的规则( 统一实体法方法) ; ( 2 ) 从多个潜在的准据法中选择一个予以适用( 单边方法) ;( 3) 法律选择规则( 多边方法) 。1 1 2后两种方案构成了所谓的/ 冲突法0 方法, 因为两者都以下列假设为前提: 多国案件总会出现所涉国家法律之间的冲突问题, 而该问题又依赖选择其中一个 国家的法律来解决。单边方法通过直接比较相冲突的法律的内容以及通过从法律的隐含目的 中推断其适用范围的方式来辨别和选择所要适用的法律。多边方法则将法律关系事先区分成不同的类别, 然后将具体的法律关系归于其应属的类别。与冲突法不同的是, 统一实体法方法 在相冲突的法律之间取得折中或是合并而不是择其一舍其他, 试图通过这种方法解决法律冲 突问题。 在整个历史过程中，法律选择思想据说始终围绕着三种基本思想方法，至今也没有超越这三种基本思想方法：“（1）创制多边统一规则（实体法方法）；（2）分析可能适用的法律规则的适用范围，在此基础上进行选择（单边方法）；（3）法律选择规则（多边方法）。” 后两种方法结合起来，就是“冲突法方法”，因为它们隐含这样的前提，即多边案件牵涉到的多个国家或多个州的法律之间，常有发生冲突的可能， 要解决冲突，得依赖于选择其中某国或某州的法律。单边方法径直把注意力集中于相互冲突的实体法规则的具体内容，力图从它们隐含的法律目的中推断出它们欲有的适用范围，据此认定适用哪国或哪州法律。多边方法把法律关系归类到已有的各种类别中，然后把每类法律关系分派到“它们所属的”法律体系中。实体法方法与冲突法方法相反，力图通过协调和统一相互冲突的法律来解决多边法律问题，而不想选择一个，放弃另一个。 上述理论实质上反映了不同学者在法律的空间作用方式、解决法律冲突的权限的正当来源以及法律选择方法的本质局限等问题上的不同观点。从这种意义上说, 它们也反映了国际私法历史上解决法律选择方法问题思路转变的轨迹。 以上各种方法实质上反映了对法律适用范围、解决法律冲突问题的法律渊源以及法律选择过程的本质和局限性的不同理解。 从这个意义上说，它们反映了贯穿国际私法历史的、不断变动的法律选择思想的趋势和偏好。 ( 二) 历史上的三种法律选择方法 2．三种方法的历史状况 普遍认为, 历史上出现的第一种用来解决法律冲突的方法是实体法调整方法。1 2 2罗马执 政官运用了这种方法处理跨国争议, 他适用了所涉国家的实体法规则审理涉外私法案件。因 此, 历史上用以解决多国私法冲突的第一种法律手段是折中方法而不是选择法律的方法, 是折 中主义而不是/ 要么全部适用要么全部排除0 的绝对主义, 是实体法调整而不是冲突法调整。 罗马执政官没有不顾后果地简单适用所涉国家之一的法律, 他关注具体案件的需要并根据所 涉国家的法律为具体的案件设计适当的实体法解决方案。1 3 2实体法调整方法在罗马帝国衰落 之前就已式微, 而到了西欧/ 重新发现0 罗马法的时候, 选择所涉国家之一的法律的观点已经取 代了原来的方法, 现代冲突法由此诞生了。 一般认为，用来解决法律冲突的第一种方法是实体法方法。罗马的外事法官曾经使用这种方法， 他们解决多边争议的法律来自于裁判特定案件的实体规则，或者从所涉国家的法律中推导出实体规则。 因此，当遇到多边私法争议时，第一种与生俱来的法律思想是折衷妥协，而不是从中选择；是综合多种方法，而不是只取其一种；是在追求实质正义，而不是在追求冲突正义。罗马外事法官注重特定案件的实际需要，为此，他们从所涉各国的法律中总结出最合适的实体解决方法，而不是只选择一个国家的法律，还不顾这种选择在特定案件中可能产生的结果。甚至在罗马帝国崩溃以前，实体方法就绝迹了。直到罗马法在西欧“重现”这段时间，插进来一种思想，主张不要融合所涉的多个法律，而只需选择其中一个。于是，近代冲突方法诞生了。 冲突法理论的第一种形态是单边冲突法理论, 由意大利法学家开创并由法国和荷兰的继承者加以完善。这种理论注重考察所涉国家相冲突的法律的内容, 明确其隐含的立法意图( 真 实的或是推定的) , 由此确定其各自规范的领域。然而, 早期的法学家实际上是语法专家, 他们 在确定判断法律规范领域的标准时过分依靠法条的措辞。尽管后世的法学家纠正过这一错 误, 主张考察法律的立法意图( 目的) , 但这一学派的理论却是因为将法律区分归类为物的法 则、人的法则和混合法则三个范畴而流传后世, 同时也因此受到批评指责。此