论我国《刑法》第13条“但书”司法化之非.pdfVIP

论我 国 《刑法》第 13条 “但书司法化之非 李 翔 内容摘要：我国《刑法》第13条 “但书”的规定，只是立法者给 自己的 “宣言”，不具有司法适用 的价值。立法者在制定刑法分则条文时，已经将 “情节显著轻微危害不大”的行为排除在外。 无论是将 但“书”置于犯罪构成体系之外还是将 “但书”转化为可罚的违法性、可罚的责任理 论融入犯罪构成模式之内，发挥出罪机制都难以作到理论 自洽。“情节”要素的判断内容只有 被具体化为刑法分则中所规定的某个具体犯罪构成要件要素时才有意义。 “但书”司法化破 坏了刑法分则中具体犯罪构成的定型作用，动摇 了罪刑法定原则的根基，增加 了司法上的恣 意性，放任 了司法人员“粗犷化”的办案思维，不利于 “精细化”刑法思维方式的养成。3-前司 法实践中司法文书上直接引用 《刑法》第 13条 但“书”出罪化的做法应当及时纠正并终结。 关键词：立法 但书 司法化 出罪 引 言 1979年我国第一次进行刑法立法，在对第10条犯罪概念进行定义时，就在末尾作出了以 但“是” 为转折词的特殊表述，规定 “情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。 而1997年 《刑法》第13条保 留了这一类似结构表述。 我国刑法理论认为，该条是对犯罪的完整定义，前半段规定犯罪概念的内 涵，后半段 “但书”则限定了其外延。对此，有不少学者对 “但书”出罪功能能够直接在司法中进行适用 持赞成态度。如一些学者认为 “但书”属于据以直接出罪的实质性标准，对于 “但书”的原则性规定加 华东政法大学法律学院教授 、法学博士。 本文系上海市一流学科 (法学)建设项 目成果暨上海市哲学社会科学规划项 目刑“法修订与刑法解释关系问题研究”(项 目编 号：2014JG009一BFX378)阶段性研究成果之一。 [1]1979年 《刑法》第1O条的表述为：“一切危害国家主权和领土完整，危害无产阶级专政制度，破坏社会主义革命和社会主义建 设，破坏社会秩序，侵犯全民所有的财产或者劳动群众集体所有的财产 ，侵犯公民私人所有的合法财产，侵犯公民的人身权 利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪；但是情节显著轻微危害不大的， 不认为是犯罪。” [2]该条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和 经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他 权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。” · 2 · 论我国《刑法》第13条 “但书”司法化之非 深了司法工作者对犯罪的认识，避免了混淆罪与非罪界限的错误。3]还有一些学者认为 但“书”出罪功 能符合刑法谦抑性要求 ，司法工作者应在实践中明确罪与非罪的界限，从而避免把虽违反刑法却情 节显著轻微的行为轻易认定为犯罪，有利于维护社会的和谐稳定。[4] 在当前我国司法实践中也屡屡出现直接适用 但“书”规定进行出罪处理的案例，如我国第一例安 乐死案件中，一审法院在认定被告人的行为确为故意杀人的情况下，援用1979年 《刑法》第10条的 “但 书”规定，从而作出无罪判决。r5]最高人民法院将此案编入全国颁行的案例汇编，[]这也导致了司法领 域直接引用 “但书”规定进行出罪的情况愈演愈烈。然而，笔者认为，这一特殊情形的个案，其判决结 果虽然在某种程度上满足了社会效果的需求，但其判决说理中“先入罪后出罪”的逻辑思路仍有值得 商榷之处。“司法公正的内在逻辑是借助法律之内的正义来实现个案正义，而个案正义应当只能通过 普遍正义而不是绕开普遍正义去追求个案公正。”[7]不可否认，对于 但“书”出罪功能的肯定，在一定 程度上与刑法谦抑性、限制刑事犯罪圈及刑法保障人权等现代刑法理念相契合。然而不能仅因为某 些个案所达到的 “公正”结果就理所应当地推导出 但“书”条款在司法领域直接适用整体公正，而忽略 了其内在值得质疑的逻辑合理I生。一旦将 “但书”规定之出罪功能不加限制地在司法领域扩张，赋予 司法机关原本属于立