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北京化工大学学报(社会科学版) 2003第4期 Journal Beijing University of Chemical Technology NO．4．2003 总第43期 (Social Sciences Edition) TOtalNO．43 论医疗损害责任的竞合 龚赛红 (北京化工大学法学与知识产权研究所，北京 100029) [摘 要]当医患之间存在医疗契约时，对于医疗损害产生违约责任和侵权责任的竞合。侵权责任说 认为，医疗失败不能评价为契约违反，侵权责任在诉讼时效、损害赔偿范围及免责条款等问题上有利于 受害人。违约责任说认为，医师对患者负有高度注意义务和忠实义务，医师违反此义务，就是违约，契约 上的纠纷应以契约上的方法处理。本文认为，其实Z-者在归责原则、举证责任、免责条款、时效、责任范围 等方面并没有本质的不同．受害人可以选择适用侵权责任或违约责任。 [关键词】违约责任 侵权责任 竞合 [中图分类号】DF522 [文献标识码] A [文章编号】(2003)04—0028—6 近代民法为侵权责任和违约责任规定了各自不同的适 用领域和制度。但是，随着社会经济的发展，个人权利意识 一 、 各国法律和学说关于医疗损害责任 的高扬，法理论的展开，两种责任发生交错，扩大了重叠的 的法律构成概况 领域，引出了两种责任的竞合问题。侵权责任与违约责任由 于具有不同的生成机理及立法依据，二者竞合问题不可避 医疗损害责任存在违约责任和侵权责任的竞合，在具 免地成为民法学研究中争议的重点_1]。 体的医疗损害赔偿案件中，应采何种法律构成，各国法律和 在医疗损害责任中，违约责任与侵权责任竞合问题更 学说持不同的观点。美国、德国、日本、法国等国家的法律和 为明显，也更为复杂。当医患之间存在医疗契约时，医疗损 学说主张采侵权责任，有少数学说和判例主张采违约责任。 害行为既因为没有适当地履行债务而构成违约，也因为侵 采侵权责任构成的理由是有利于受害者，具体表现在 害了患者的生命权、身体权和健康权而构成了侵权行为。因 三个方面：其一，由于医师债务一般是手段债务，因此债务 此，在民法上，当以医疗损害为理由提起损害赔偿请求时， 的内容无法确定，诊疗因过失而失败时，只能认为成立侵权 既可以以侵权为原因，也可以以违约为原因。即在医疗损害 行为，而不能评价为契约违反。其二，在诉讼时效和损害赔 赔偿问题上，存在违约责任和侵权责任的竞合。 偿范围上，有利于受害人。其三，侵权责任可以排除契约上 本文旨在通过阐述医疗损害违约责任和侵权责任的异 的免责条款，较好地保护受害人的合法权益_2 。 同，论证对于医疗损害，受害人可以选择适用违约责任或侵 80年代以来，医师违约责任说在日本广为流行。这一 权责任。 说法认为，“依侵权责任构成处理虽有用，由于特殊的即契 约关系上的纠纷，以契约法上的方法予以处理，无论在理论 【收稿Et期】2003—10—28 【基金项目】本文是国家社会科学基金项目课题“医疗过失责任立法研究”的阶段性成果。 【作者简介】龚赛红(1966一)，女，湖南桃江人，北京化工大学法学与知识产权研究所所长、法律系主任，副教授，主 要研究方向为民商法。 2003年第4期 龚赛红：论医疗损害责任的竞合 29 上或在实际上均为妥当”[3]。 为，负侵权损害赔偿责任[8]。 违约责任说认为，虽然在医师与患者之间一般存在某