秘密侦查正当程序之理论解说.pdfVIP

· 专 论· 政治与法律2005年第3期 秘密侦查正当程序之理论解说 邓剑光 (汕头大学法学院，广东汕头515063) 摘要：秘密侦查的正当性，源于犯罪控制与个人自治利益的价值冲突与合理平衡，其平衡点 的合理确定可以从哲学、伦理、法律的多重视角展开。应根据秘密侦查措施强制性程度的序位，依 次确定大小不等的适案范围；在适用上，通常遵循必要性原则和比例原则，并区分司法令状与行 政令状程序。 关键词：秘密侦查；正当程序；令状主义 中图分类号：DF73 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2005)03-0139—07 近两年来，国内诉讼法学界与侦查学界逐渐将秘密侦查的法治化研究重点从个别的秘密侦 查行为(如监听、诱惑侦查、卧底侦查等)转向秘密侦查活动的整体。这种研究进路折射出如下思 想，即各种秘密侦查行为的实际运用具有极为密切的牵连性，因此，任何秘密侦查行为的法治化 问题都不能从它自身得到解释，而只有置于秘密侦查活动的整体之中，才能确定其制度归属。基 于此，本文就秘密侦查正当程序问题作一初步探讨。 一 、 秘密侦查正当程序的价值依据 秘密侦查正当性，从宏观上是犯罪控制与个人自治利益的价值冲突与平衡问题。在侦查犯 罪的诸种手段中，秘密侦查具有较高的效率。具体表现在：第一，有组织犯罪、毒品犯罪等“无被害 人犯罪”类型缺少传统意义的犯罪现场，缺少被害人报案和目击证人，其犯罪过程具有高度隐蔽 性特点，运用卧底侦查和诱惑侦查等方法能有效地了解犯罪集团内部的组织情况、活动情况和对 犯罪人的行踪进行控制。第二，由于社会流动性增强、社会关系日益复杂等多重因素，依赖“动机 调查模式”侦查传统犯罪类型的效度趋于减弱，同时，限于基层侦查机关物证发现、采集、鉴定技 作者简介：邓剑光，汕头大学法学院讲师，法学硕士。 · 139 · 术能力普遍较低，运用秘密侦查技术就成为公开侦查的重要补充。鉴于上述原因，秘密侦查技术 被各国侦查机关普遍使用，我国侦查机关也不例外。但只要有秘密侦查技术的使用，就始终有非 议的伴生，根本原因就是基于秘密侦查对公民权益侵扰的必然性。从人权保障的宪政角度，没有 任何负面作用、侦查效率也能得到保证的侦查方法是法治国家的最佳选择。但这只是一种“看起 来很美”的理想设计。在现实社会中、即使是在法治国家，也“没有绝对的隐私权，只有免遭‘蛮横’ 或‘不合理’的干涉个人隐私、住宅或通讯的权利。” 侦查实践的理性要求，在犯罪控制与个人权 益自治的冲突之间须找到一个合理的平衡点，即秘密侦查如何合理运行才能既保证犯罪侦查的 基本效率需要又能保障公民的自治权益不受过度侵扰(并非不受侵扰)。这一平衡点的合理确定 可以从哲学、伦理、法律的多重视角展开： (一)从哲学角度，根据自由意志理论，无论是强制、抑或诱骗，只要没有根本地剥夺犯罪人的 自由意志，刑罚的根据就不会消失，这种强制或诱骗也就具有了一定程度的法律许容性。 特情和秘密侦查员进行的秘密侦查会影响犯罪嫌疑人自由意志的程度。特情或秘密侦查员 在与犯罪嫌疑人面对面的侦查过程中，所使用的“欺骗”手段包括两方面：一是隐瞒自己的真实身 份，只有如此才可能取得侦查对象的信任与保障自己的安全；二是虚构情况，以此探听有关犯罪 信息，掌握侦查对象的犯罪动向。上述两种欺骗手段通常综合运用。无论是哪种手段。都能不同程 度地影响侦查对象的主观判断和行动选择，即犯罪人的自由意志问题。在通常情况下，上述欺骗 性手段并不足以剥夺犯罪人的自由意志，因此也不存在法律禁止的问题。在美国诉罗素(United States v．Russul1)一案的判决意见中，大法官雷恩奎斯特(Rehnquist)阐述了如下观点：“判定是否 构成侦查陷阱，就必须区分为‘轻率的无辜者’设置陷阱和为‘轻率的犯罪人’设置陷阱两种情 况。” 如果陷阱是为“轻率的无辜者”所设置的，则侦查人员的行为构成侦查陷阱，从而为法律禁 止；反之，如果陷阱是为“轻率的犯罪人”设置的，则侦查人员的行为不构成侦查陷阱。这一判例确 立了判断秘密侦查行为是否剥夺犯罪人自由