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没有刑法就没有犯罪(nulla poena sine lege)?崇 Bernd Schtinemann著 劳东燕译 (一) 根据德国基本法第103条第2款，一个行为只有当它的可罚性在行为实施之前就已经为法律所规定 时才能被惩罚。根据李斯特[1]的名言，“国民反对国家的绝对权力，反对多数的恣意性权力的堡垒”即位 于此，而依据该基本原则，刑法典设置了刑事政策上不可逾越的屏障，并且构建了犯罪人的准大宪章 (magna charta)[2]。正如Maurach所言，这象征着在经历了暂时的黑暗以后在当代又重现光明[3]。对于 对刑法不熟悉的人而言，一种这样的特征起先听起来不免言过其实，然而只要我们对于这一法条的历史哪 怕是最表层的了解，都能表明这样的评价恰恰是节制的。 第103条的特定的国家法根源可回溯至启蒙时代，彼时它由洛克、孟德斯鸠和贝卡利亚从社会契约论 的基本思想先驱中推导而出：据此人们将他的原初的自由概念引入社会，因为这些自由对于使一种共同生 存状态成为可能是必要的；而且代表社会整体的立法者应能单独决定法律的必要性，而绝不应由个体的法 官来决定，这是和平共存的必要条件[4]。基本法第103条可直接回溯至关于公民自由和通过分权对公民 自由进行保护的思想之中，由此它在我们的宪法中被归属为铸造法治国的自由主义一面的根本规范。尽 管带有受高度评价的特征，然而该规定的历史背景和目的论意义上的背景恰恰只能作为其中的一半加以 理解。因为在启蒙思想于1787年在奥地利的约瑟夫法典和1794年普鲁士邦法大全中至少部分地得以实 现，及至在1789年法国的人权和公民权宣言中完全地实现之后[5]仅仅数十年，一种虽然是特定的、刑法 的、但完全独立的面向被附加于其上：由于安塞尔．冯．费尔巴哈从他的著名的“心理强制说”[6]中推出下 列结论，只有一个先于行为而存在的立法性的刑事威慑才能构成阻止行为发生的原动力，换言之，即能实 |}(本文为慕尼黑大学刑法学教授Bemd SehUnemann发表于1978年的论文，也是我的第一篇德文译作。尽管为谨慎起见，我曾特别地 就原文中某些句子的翻译向作者本人请教过，然基于有限的德语水平，差错之处着实在所难免，万请读者诸君谅解。译事最高境界 乃为信、达、雅，于我而言目前尚只能求“信”而实在无力兼及其它。本文翻译过程中，有幸得到慕尼黑大学刑法学博士研究生刘家豪 学长的指教，特此表示感谢。自然。译事上的任何谬误概由本人负责。为便于通晓德语的读者查找文献，译文脚注中所引用的著作名 及其作者名(作者名均以斜体字表示)均保留原文。——译者注 [1】Aufs?tze und Vortr?ge，Band 11，1905。S．80；今天它还被比如Bockelmann正面地引用，见Bockelmann，Strafreeht AT，2．Auf1． 1975，S．16；此外如参见Sax，Das strafrechfliche Anal everbot，1935，S．14．进一步的近乎鲁莽的表达存在于Mangakis ZStW 81。 998． [2] 自然李斯特的这句名言在逻辑上是有谬误的，因为人们是由于损害刑法才成为罪犯的。刑法典不是犯罪人的大宪章，而是公民的大 宪章。 【3】Maurach，Straffecht AT。3．AIlf1．1965，S．56；同样地Maurach—Zipf，Strafrecht AT I，5．AIlf1．1977。S．78． [4】 参见Montesquieu，Vom Geist der Gesetze(hrsg．V．Fo~thoff 1951)。X16 S．214ffo；Beeemm，Yon Ve~rechen und Strafen(h rsg．V Alff 19~S)，III(S．54ft．)；关于Locke参见Schreiber的描述。Gesetz und Richter，1976，S．50ft．；参见．Sch?ckel，Die Entwlcklung des strafrechtl·Rtlckwirkungsverbots bis zur Franz?sischen Revolution，1968，S．63ff．?Kohlmann， Der Be des staatsgeheimnisses und das