关于集资诈骗罪中“非法占有目的”的相关论理探讨.docVIP

关于集资诈骗罪中“非法占有目的”的相关论理探讨 　　一、“非法占有为目的”概说 　　依笔者所见，行为人必须以非法占有为目的，即明知自己的行为会出现破坏金融管理秩序和侵犯他人财产所有权的危害结果，而仍然希望或放任这种结果的发生。“非法占有为目的”作为一个主观超过要素，客观上限制了对于行为人的处罚范围，即过失不能构成本罪，但是间接故意仍需讨论; 同时有力的区分了非法吸收公众存款和集资诈骗罪，使得对于集资诈骗罪的认定更加明确。 　　二、“非法占有”的关联理论 　　对于“非法占有”，学术界流行“非法占有说”“非法所有说”“非法获利说”“不法所有说”四种学说。“非法占有说”强调从占有的本来意义上理解，非法占有目的就是非法控制财物的目的、意思，不再添加任何其他别的含义。如果按照本说，则集资诈骗只是单纯的进行集体的“侵占”，那么事实上只能定为侵占罪，没有必要再繁杂刑法。“非法获利说”认为盗窃、诈骗等非法取得他人财物的犯罪都是图利性犯罪，其主观要件不是以非法占有或者不法所有为目的，而是以非法获利为目的。若采本说，行为人以不法获利为主观目的而实施更为严重的集资诈骗行为，不当的扩大了刑法的处罚范围。“不法所有说”认为非法占有目的应当包括利用和处分财产的目的在内。实质上行为人通过不法地通过平和手段领取了他人财产所有权并置于自身的实力控制范围之内，即不法的所，与非法所有无实质意义上的区别。只不过按照张明楷教授的观点: 犯罪即有责的不法。按照此说“非法所有”已构成犯罪，而“不法所有”还未成罪。按照笔者观点，应取“非法所有”说。 　　三、“非法占有”的认定 　　在司法实践上，最高人民法院于2011 年1 月发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对非法占有目的的认定进行了较为全面的概括，该解释第4条第2 款规定，使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”: ( 1) 集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的; ( 2) 肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的; ( 3) 携带集资款逃匿的; ( 4) 将集资款用于违法犯罪活动的; ( 5) 抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的; ( 6) 隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的; ( 7) 拒不交代资金去向，逃避返还资金的; ( 8)其他可以认定非法占有目的的情形。 　　在学理上，对于“非法所有”要从以下四个方面综合认定: 一、从集资的目的上看，发起集资活动时行为人是否基于资金需要，并具有真实的集资项目。二、从资金的用途上看，集资款项是否用于行为人实际的盈利生产经营活动。三、从回报率上看，所承诺的投资回报是否符合一般商业判断的现实标准。四、从行为上看，集资到期后集资行为人是否有积极筹措资金并还本付息的表现。 　　四、“非法占有”的争论 　　对于间接故意是否属于“非法占有为目的”在司法实践中一直存在争议。常见的“间接故意”就是在涉嫌集资诈骗犯罪中“借鸡生蛋”这种行为，即行为人为解决资金问题，虚构事实，骗取他人财物用于投资活动。至于是否有偿还能力，行为人没有把握，要看盈利情况。有观点认为，金融诈骗犯罪属于典型的目的犯，犯罪目的仅存在于直接故意之中。对于这种行为，若单纯根据最后产生的危害后果倒推行为的性质，有失公平客观。在间接故意主观意识的指导下，行为人盈利与否，直接影响着案件定性: 若行为人能够归还就是合法的民间借贷，若投资失败，则转变为集资诈骗。行为人的主观目的没有变化，仅因行为结果的不同就造成截然相反的法律评价，有客观归罪之嫌。笔者对此存在不同意见。首先，从期待可能性看，即使行为人虽然在某时间段内尚未侵害公私财产所有权，用约定的高回报率还贷，但同时要考虑这是否扰乱了正常的金融管理秩序，是否能够期待此类违反经济规律的行为能够常态化、合规化运行，不侵害公私财物的所有权，是否对可能危害社会大众的行为进行容忍。其次，从论理上看，“非法占有为目的”作为主观的超过要素，客观上限制了本罪的处罚范围，行为人主观上是否为直接故意是本罪处罚的重要尺度，但是这是否说明间接故意作为主观要件要素不属于本罪? 尤指在单位犯罪中，除主管人员和直接责任人之外的人员，若欲得单位效益放任危害结果发生，应以间接故意成罪，不过刑罚的轻重可能不同。最后，从犯罪的形态看，不能忽视集资诈骗罪的未遂形态。表面掩盖、暂时性还部分款项，但从整体上看是放任金融管理秩序的损害和公私财产的损失，非法所得款项低于法定犯罪数额，此时只能用间接故意的集资诈骗罪未遂定罪，契合“主客观相统一”的归罪原则。 d