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“回扣”的法理辨析及其英译探究 　　引言 　　“回扣”这一核心法律术语不仅在法学研究中很常见，而且与人们的日常生活密切相关。在大规模汉英法律术语数据库NUTERM的构建过程中，对1994-2011年“中文社会科学引文索引”(CSS-CI)中法学来源期刊的关键词语料库 (以下简称“关键词语料库”)进行了统讯“回扣”单独出现2次，分别译为sales commission和kickback;基于上述“回扣”译名较为混乱的状况，笔者对“回扣”进行了法理辨析，并对“回扣”与“折扣”“佣金”等相关法律术语的概念区别集中进行了分析和探讨，然后借助权威法律词典逐一分析“回扣”各种英文表达的适当性，并进一步就汉语法律术语译名统一与规范化提出建议。 　　一、“回扣”的法理辨析 　　通过“回扣”的方式贪污受贿在中国历史上是长期存在的一个社会现象《清稗类钞·廉俭类》载:“常熟翁叔平相国柄政时，借某国款，有司以回扣进。翁怒，却之，翌晨奏闻。德宗大怒，命密查分此回扣诸人之姓名。吴玉章《辛亥革命·辛亥三月二十九日的广州起义》亦有:“但他不是来买军火的，而是来要回扣的。”回扣破坏了市场规则，助长了不正当竞争，不利于正常的社会经济交往，因而在中国一直为法律所禁止。20世纪50年代初中国制定的《惩治贪污条例》中就有:“如在与国家人员交易时仍有小额回扣的事情，不论送者收者，均分别以行贿、收贿治罪。”1981年国务院发出的《关于制止商品流通中不正之风的通知》中明确规定:“一切社会主义的企事业单位、经济单位之间的购销活动，一律禁止提取回扣。”1988年全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》中又提出:“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员，在经济往来中，违反国家规定收受各种名义的回扣……归个人所有的，以受贿罪论处。”尤其是1997年通过的《中华人民共和国刑法》中，关于破坏社会主义市场经济秩序罪又进一步规定:“公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或非法收取他人财物……在经济往来中……收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的……定罪处罚。”对于“回扣”的界定，相关法律有明确规定《中华人民共和国反不正当竞争法》第8条第1款规定:经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第5条第2款规定:“本规定所称回扣，是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。” 　　“账外暗中退给对方单位或个人现金、实物或一定比例的商品价款”是构成中国法律语境中“回扣”的基本要伟“账外”是指不入正规财务账，“暗中”是指不在合同、发票中明确表示。因此，“账外暗中”可以理解为未在依法设立的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务账、转入其他财务账单或者做假账等“账内明示”的回扣则不构成中国法律上的回扣。其次，“退给对方单位或个人”是卖方退给买方单位和个人的，它决定了“回扣”的方向，是卖方退给买方，方向固定，不包括买方给卖方。最后，“现金、实物或一定比例的商品价款”是指卖方返还给买方的现金、实物或一定比例的商品价款，这一属性可以界定“回扣”的来源性质，即回扣不是卖方额外从别处拿出物品或金钱给予买方，而是商品价款的一部分。如果卖方是从别处拿出物品以给予买方，则可能是商业贿赂，不是回扣。因为有上述种种界定，中国法律上的“回扣”和日常生活中所说的回扣往往不尽一致《汉语大词典》将“回扣”定义为:指经手采购或代卖主招揽顾客的人向卖主索取的佣钱。此钱是从买主支付的价款中扣出。从该定义我们看不出回扣是否属于违法行为，因为“经手采购或代卖主招揽顾客的人”不一定为买书“向卖主索取的佣钱”是否为“账外暗中”操作等不得而知。《辞海》在对“回扣”下定义时说:“回扣是卖方从买方支付的商品款项中按一定比例返回给买方的价款，是经营者的一种促销手段。各国对回扣有不同规定。”美国《克莱顿法》就是从节省成本原则出发，使商业习惯中的回扣行为合法化。 　　鉴于中国法律上的“回扣”有特殊的含义，将术语“回扣”翻译成其他语言时便存在诸多问题。这正是上文提到“回扣”有各种不同英文译名的原因。对于出现的各种英文译名，有必要对其进行梳理和甄别，以达到中国法律术语“回扣”的译名统一与规范化。 　　二“回扣”与佣金的概念区别 　　在对“回扣”的英文译文进行梳理和甄别前，有必要对与其相关的法律术语“佣金”等加以分析和区别，因为它们在表现形式上有相似之处。对之进行区别也有利于对“回扣”英文表达的恰当性进行确认。 　　在中国法律语境下，“折