_从身份到契约_读梅因_古代法_所感.pdfVIP

2011 年5 月 法制与经济 NO.5，2011 （总第275 期） FAZHIYUJINGJI (Cumulatively，NO.275) “从身份到契约” ———读梅因《古代法》所感 李丹 （新疆大学法学院，新疆 乌鲁木齐 830046） [摘 要]梅因是英国历史法学的创始人,撰写了传世巨著 契约论却存在着一个先天的理论缺陷，即它杜撰了某种“自然 《古代法》。梅因主张从历史的角度，以历史的方法分析研究法 状态”作为前提，以先验的、主观的逻辑推理来取代历史的真实 律，梅因“从身份到契约”的著名公式具有深刻的内涵和历史 进程。这些自然法学理论家们尽管对于自然状态的设想不尽相 意义。分析这一论断，并据此考察我国法治建设的传统、变革和 同，但他们大都一致认为最初人们处于“自然状态”之中，后来 现代发展，对于我们认识法治文明的进程具有重要的意义。 人们为了摆脱自然状态，而交出自己的权利，遵从订约的义务， [关键词]梅因《古代法》；历史的研究方法；从身份到契约 与政治共同体和他人之间订立契约，人们服从于公意，于是法 治国家产生了。在本书中，梅因则指出了这种思潮的偏颇和浅 在距今一个半世纪的1861 年，英国著名历史法学家亨利· 薄，梅因认为在“自然状态”中，并不存在着人们订立的“契约”， 梅因撰写了享誉后世的法学经典著作《古代法》。人们对于这位 这种观点没有任何历史证据加以支撑，“在原始社会组织中，必 法学大师及其著作的崇敬通过无数的溢美之词表露无遗。在法 须首先了解的一点是，个人并不为其自己设定任何权利，也不 学家Carleton Kemp Allen 在为 《古代法》所作的导言中写到： 为自己设定任何义务，他所应遵守的规则，首先来自他所出生 “就英国而论如果说现代历史法律学是随着这本书的出现而产 的场所，其次来自他作为其中成员的户主所给他的强行命令。 生的，也不能谓言之过甚。”读完此书，印象最为深刻的依然是 在这样制度下，就很少有‘契约’活动的余地。同一家族成员之 书中被后世引用最多的经典之句：“所有进步社会的运动，到此 间(我们得这样来解释证据)是完全不能相互缔结契约的，对于 处为止，是一个‘从身份到契约’的运动”。正如达尔文伟大的进 其从属成员中任何一个人企图拘束家族而做出的合意，家族有 化论揭示了人类作为一种生物发展衍生的过程一样，梅因的这 权置之不理。诚然，家族得与其他家族缔结契约，族长得与族长 个论断则阐明了西方法治文明所经历的一个有原始社会以父 缔结契约，但这种交易在性质上和财产上的让与相同，并同样 权制、身份制为核心的习惯法时期向以契约法为标志的法典化 地有许多繁文缛节，只要在履行时忽略其中一个细节就足以使 时期发展的漫长曲折的过程，以及人类社会从荒蛮到文明，从 义务归于无效”。 专制到民主的必然发展规律。“从身份到契约”作为书的核心观 而社会契约论者杜撰某种“自然状态”，并据此推论该状态 点贯彻于通篇脉络之中。因而本文主要针对这一论断，浅谈自 曾一度由“自然法”所支配，这实际上是把“过去”与“现在”混淆 己的几点感受体会。 起来了，是虚幻不实的。这恰如梅因所言：“人类在原始状态中 一、对于自然法思想的批判及其方法论 所做的也许并不是毫无办法加以研究的主题，但对于他们为什 梅因之前的 17、18 世纪，自然法学占据着统治地位，而在 么要这样做的动因,则可能就无法知道了。” 自然法学中，又以社会契约论的影响最大，在那个时期，孟德斯