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董事谨慎职责与经营判断规则之关系刍议 — 以美国法为视角 夏利民 一、问题的提出 在现代公司治理结构中，美国公司制度充分体现了经营管理上的董事会中心主义。 公司董事享有在法律和公司章程规定范围内广泛的经营管理权。但由于美国公司不设监 事会这一独立的监督机关，削弱了股东对董事的监督和控制，因此，公司法越来越明确规 范董事职责以控制董事权力过度膨胀。而从董事谨慎职责中发展而来的非成文法化的经 营判断规则却又不断发展繁荣，为董事追寻公司利益的创新活动提供了自由空间。近年 来，国内学者对经营判断规则的内容、构成要件、适用规则，以及发展过程中的典型案件都 有分析或描述。但事实上，从经营判断规则肇始至今，美国法官与学者围绕着上述方面及 其背后的政策和理性等问题，对它的争论就没有停息过，甚至是针锋相对的。经营判断规 则的司法实践远比其他公司诉讼案件丰富而生动，也更具影响力。经营判断规则最核心 的意义是法官审查董事行为是否违反其谨慎职责的司法审查标准。正如有的美国学者描 述的图景一样，谨慎职责是一次持续的长途跋涉，而在某个岔口从谨慎职责引出了对经营 判断规则的询问。{1}所以，只有对美国法上经营判断规则的法律逻辑的起点— 董事谨 慎职责与经营判断规则之间相互制约、相互补充之关系的深刻分析，才能全面客观地理解 经营判断规则的价值功能，进而在公司治理结构背景下为完善我国《公司法》的相关制度 规则提出可行的意见。 二、董事谨慎职责的含义与判断标准 公司董事的义务和责任决定于董事在公司中的法律地位，即董事与公司之间的法律 关系。由于法律传统和各国法律具体规定不同，英美法系和大陆法系对公司与董事关系 ＊北京师范大学法学院教授，法学博士。 参见丁丁：《商业判断规则研究》，吉林人{1}民出版社2004年版，第10页。 的性质认识有所不同，{2}它们在立法或司法方面强调的侧重点也就不同，但有一个共同 之处，基于董事和公司的特定法律关系，基于对公司利益的保护，两大法系都无例外地要 求董事具有谨慎职责。 美国法上董事的职责起源于判例法，主要包括谨慎职责 d（utyofcare，也称注意义务） 和忠实职责d（utyofloyalty），二者被概括为被信任者责任 F（iduciaryduty）。{3}谨慎职责 又称注意义务，一般是指董事处理公司事务必须出于善意，并尽到普通谨慎之人在相似的 地位和情况下所应有的合理的谨慎、勤勉和注意。谨慎职责所针对的是董事在与公司利 益不存在冲突的情况下，董事是否尽职的标准。从美国判例法上董事谨慎职责的有关判 例可以发现，每一个案例都有其特有的事实背景，董事作出的每一行为都有其特殊性，要 董事们根据这些浩如烟海的判例法规则行事存在一定困难，因而，现代美国几乎所有的州 公司法均规定了有关董事谨慎职责的一般条款。已被美国大多数州采纳的《修正标准商 事公司法》R（MBCA）将这种职责表述为：“……应当以普通谨慎之人，处于类似的职位、 在相似的环境中，能够做到的那种注意处理事务。”{4}美国法学会将其表述为：“……普通 谨慎之人位于同等职位在相似情况下可合理预期的注意。”{5} RMBCA的“普通谨慎之人”是从侵权法的过失侵权原则得到启发，借鉴 “合理的谨 慎”构建了董事的行为准则，对董事的谨慎职责作了最低限度的要求。但是，与侵权法上 的合理的注意一样，它的内涵也是非常笼统和模糊。依通常的解释，侵权法中的过失事实 上被分为轻微过失、普通过失和重大过失三种不同的程度，多数情况下合理的谨慎依托的 是普通人在社会生活中所具有的一般常理。但是，实际上，就董事职责而言，无论采取类 比或其他什么方法，均难以对之用一般条款加以全面概括。原因在于有限责任公司与股 份有限公司之间、不同业务类型的公司之间、甚至相同业务类型的不同公司之间，公司董 事的职责有所不同，每个董事在处理公司事务时所遇到的问题并不相同，如果仅以一般人 的普通谨慎程度来要求这些董事，对公司、股东、债权人，乃至社会公众可能会显失公平。 因此，美国法院在审判实践中往往区分各种不同的案件事实、公司业务的性质，并以此决 定董事应当具有的谨慎程度。应当指出的是，美国法院对谨慎职责案件的审理，有早期追 寻普通过失转为构建 “重大过失”的评判标准的变化过程。董事并不是对任何形式的过 失行为所产生的损害承担法律责任，而仅仅对重大的过失所导致的损害承