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证券法律与监管 美国破产法金融合约例外条款评析 廖 凡 (中国社会科学院法学研究所，北京 100720) 摘要：美国破产法传统上给予若干金融合约以程度不等的 Abstract： 破产安全港保护。2005年《破产改革法》显著扩展了安全 港的覆盖范围，尤其是在金融衍生产品领域，实质上由 “特定保护”演变为“市场保护”。在金融合约的辨识和 判定方面，破产改革法强化了业界惯例和市场实践的作 financial deri “ ” 用，压缩了法院自由裁量的空间。相比以前，金融合约安 has virtually evolved into“market protection” 全港的界线更为清晰。 关键词：金融合约；金融衍生产品；破产改革法；美国经 济法 作者简介：廖凡，法学博士，中国社会科学院法学研究所 副教授，研究方向：金融法和国际经济法。 Key words： 中图分类号：D922.280.4文献标识码：A reform act; US Economic Law 在经过七次失败的尝试及其背后 概而言之，破产改革法延续了 人公平受偿，对破产债务人的合同自 各个利益群体的大量游说之后，美国 《破产法典》此前对于金融合约所给 由及合同相对方权利的主张和实现加 《2005年防止破产滥用及消费者保护 予的安全港保护，即对破产约定条款 以限制。《破产法典》中的破产约定 法》(Bankruptcy Abuse Prevention and无效、自动中止、限制偏颇和欺诈性 条款无效、自动中止、限制偏颇和欺 Consumer Protection Act of 2005，以下 转让等破产程序核心机制豁免适用， 诈性转让等规定均在此列。破产约定 简称“破产改革法”或BAPCPA)最终 并且在受保护交易和受保护主体的范 条款(ipso facto clause)是指以一方陷入 于2005年4月签署颁布，并于同年10月 围上均有所扩大。尤其是在金融衍生 财务困境、资不抵债或者进入破产程 生效实施。2005年破产改革法是美国 产品方面，实质上覆盖了几乎所有可 序为触发条件的合同条款，允许另一 《破产法典》(Bankruptcy Code)自1978能的衍生交易，从“特定保护”发展 方在此情况下变更或终止合同，或者 年制定以来幅度最大也是最重要的一 到“市场保护”。与此同时，破产改 加速、变更或终止合同下的具体权利 1 次修订，其核心内容是对消费者破产 革法在定义金融合约及相关金融产品 义务。《破产法典》第365(e)节 明确 制度的调整，但并不仅限于此，同时 时采取了“形式主义”的方法，消减 规定，此种约定条款在破产程序中无 2 也涉及税收、隐私、员工福利、金融 乃至消除了法院进行实质判断和自由 效。与此相似，第362(a)节 规定，破 交易、跨境破产等多方面的内容。其 裁量的空间，并使得业界认可和惯例 产申请一经提起，即构成对此前任何 中，一个非常引人注目的方面就是法 成为决定性的因素。 其他行政或司法程序或者合同请求权 案第九章(Title IX)对于涉及证券及金 的自动中止(automatic stay)，例如合同 扩大了的安全港 融衍生产品交易的“金融合约” 相对方不得扣押和取得担保物，或者 (financial contract)的例外规定。 在