论优先权在民法体系中的构建.pdfVIP

中文摘要 优先权制度起源于罗马法，在几千年的历史长河中，优先权制度不但没有 衰亡，反而呈现出越来越蓬勃的活力。设立优先权制度的目的在于破除债权平 等原则，维护公平正义，保护弱势群体之基本利益。因此，这一制度的设立在 市场经济大鱼吃小鱼的利益格局下显得更为重要。 对优先权制度的研究具有重要的理论价值和实践价值。是否设立优先权制 度在我国未来的物权立法中争议颇大。在王利明教授主持拟定的物权法草案建 议稿中，将优先权与抵押权、质权、留置权并列于担保物权，而梁慧星教授支 持拟定的建议稿中则未规定优先权，全国人大法工委拟定的物权法草案征求意 见稿和民法草案审议稿中均未规定优先权。2004年8月的物权法草案修改稿中 拟将其纳入担保物权的类型之中，但 2004 年 10 月的物权法草案二次审议稿中 又舍弃了优先权。由此可见，能否对优先权作出清晰的界定和法律认知，将关 系到未来物权法的建立与完善，其意义甚为重大。 本文将采取比较法、历史考察法、价值分析法等多种方法对优先权制度展 开系统研究，探讨我国确立优先权制度的必要性及立法定位，希望可以为优先 权制度的司法实践提供理论参考，推动我国优先权制度的建立和完善。 全文共分为四章。 第一章为优先权的基础理论，主要介绍了优先权的概念、特征、性质、种 类、起源、价值等。 学者对优先权的概念定位多有不同，大约有以下几种观点：大优先权说、 优先受偿权说、物权效力说、担保物权说、泛优先权说等。在考察多种观点的 基础上，本文将优先权定义为：优先权是法律所规定的特别债权人可就债务人 全部或特定财产优先受偿的一种担保制度，是与抵押权、留置权、质权相并列 的一种担保物权，但其效力高于一般的担保物权。 在这一概念的基础上，本文从优先权的物权性、价值权性和担保性三方面 来概括其特征。其中，物权性又包括法定性、优先性、支配性、排他性和有限追 及性，价值权性包括变价受偿性和物上代位性，担保性包括从属性和不可分性。 1 优先权的性质是立法和理论上争论最大的一个问题。在分析优先权几个特 点和综合国内学者观点的基础上，笔者肯定了优先权的担保物权性。由于优先 权所担保债权的特殊性、法定性、客体的相对特定性和无公示性这样几个既涉 及物权又涉及债权的特点，使得人们对优先权的特点更加难以辨别。其中争论 最大的是关于优先权是否为担保物权的争论。在国外，法国和日本都肯定了优 先权的担保物权性，德国则把优先权认为是特种债权的一种优先受偿效力。否 定优先权为担保物权的理由主要有优先权在支配性、特定性以及追及性方面有 些不充分、优先权无公示性和公法债权不可以适用私法方法进行保护等，笔者 对之进行了一一分析，指出了这几种观点的片面之处。 各国在优先权种类的规定上大同小异。比较通行的规定是根据优先权所涉 及的财产范围和效力范围的不同而将之分为一般优先权和特别优先权，特别优 先权又分为动产优先权和不动产优先权。 优先权制度具有独特的价值。是维护国家利益和社会共同利益的需要，是 维护公平、正义的需要，也是保护弱势群体、保障基本人权的需要。 优先权最早起源于罗马法中要求退还嫁资的妻的嫁资返还优先权和受监护 人优先权，后来又发展出多种特别优先权制度，最终在罗马法上成为了一个完 整的体系。 第二章主要介绍了其它国家对优先权的规定。 本章采用历史法学和比较法学的研究方法，对那些在优先权方面集大成的 国家在这方面的研究做一个介绍，希望可以为国内在今后的立法和实践中所借 鉴，以收到他山之石，可以攻玉的效果。 法国模式和德国模式是优先权方面的两个代表。《法国民法典》中基本上 沿袭了罗马法上的优先权制度，其将优先权与抵押权一并规定于第三编第十八 章，均视为担保物权。《德国民法典》虽也深受罗马法的影响，但却没有关于 优先权的规定，以德国民法典为蓝本的德国法系国家也多未于民法典中规定优 先权。 在亚洲，《日本民法典》是优先权制度的集大成者。《日本民法典》将优先 权易名为“先取特权”