规范宪法的件和宪法规范的变动.pdfVIP

一、引言：问题之所在

大激荡的时代，总是给宪法学以及宪法学者们提出一连串严峻的、近乎是诘

难性质的问题。自70年代末以降，风起云涌、波澜壮阔的改革开放的伟大实践，

使向来一本正经的宪法者们陷入一种困窘之中；实在的宪法规范总是被熟视无

睹、忽略不计，甚至无情地冲破；与秩序那样乱象纷呈。在一个本来就缺少悠

久的宪法传统的国家里，实在的宪法规范如此无轻重地沉浮于变动不居的时流，

在此情形之下，应该如何确立起那种有赖于宪法安定性的宪法权威，进而确立

起又以宪法权威为表征的宪法秩序，最终实现依法治国（theurleoflaw）的

核心内涵呢？

面对这种状况，笔者认为：中国宪法学者首先必须超越以宣传宪法精神、解

说（而非解释宪法内容的那种传统理论，而去探究更为本源的、更为形而上的、

真正以宪法现象为对象的基础理论，才能超度出形而下世界的那种无常的苦海。

其中，又必须在宪法理论上对这样个问题作出彻底的自我解答：我们究竟应该

如何消解坚持改革开放与维护宪法秩序之间的论？

作为这样的一个理论尝试，本文认为：（1）实在的宪法规范之所以发生如此

频繁的变动，定的宪法秩序之所以难以形成，意味着中国尚未确立起一种类似

于美国现代宪法学家K.罗斯登（Karl.Lowenstein）所谓的“规范（normative）

宪法”意义上的宪法规范，为此不能一味地笼统地去针砭促成这种宪法规范变

动的外在的“非规范行为”；[1]（2）“规范宪法”是一个国作为产业社会发

展到一定阶段上的独特现象，而未必是“革命成功有了民主事实”之后的普产

物；（3）只有通过改革开放以及社会主义市场经济的形成和发展这样一个必要

的历史阶段中国宪法最终才能修成正果，成为具有实至名归的规范宪法；而在

其间，宪法的变动、尤其是宪法的变迁[Verfassungswandlung（德）]和宪法的

修改这两种形态上的宪法变动现象是无可避的。

二、规范宪法及其内面条件

实在的宪法规范的存在，既不构成非实现宪法政治的必要条件，也不构成实

现宪法政治的充分条件。在这两上命题之中，前者有英国的例子为证。法国人

D.托克维耶（D.Tocqueville）曾经断然地说“英国没有宪法”，[2]美国的T.

潘恩（TheomasPaine）更指摘英国“拿不出一部宪法”，[3]但人们并不会否

认英国是一个具有优良的宪政传统的国家。甚至也正因为英国并不为实在的宪

法规范这种“礼法”所拘而能自行宪政，所以已故的中国宪法学家何华辉曾经

盛赞“足见英国人具有优良的宪政素质，英国作为近代宪政运动的开拓者并非

偶然”。[4]然而要理解后者，即理解实在的宪法规范的存在并不构成实现宪政

的充分条件这一道理，则可能颇费周折。当代中国宪法学界似乎是在进入了90

年代之后，才开始真正理解这个谛见的。[5]

其实，纵有宪法之名，而无宪法之实，并非一种匪夷所思的宪法现象。1789

年法国人权宣言第16条宣称：“凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪

法”。这里无疑是宣明了宪政主义的一个非常重要的原理。有关这个道理，我

们从一个宪法分类的理论中也能看出。这就是本世纪50年代出现的K.罗文斯

登的存在论式（ontological）的分类理论。这个分类方法克服了传统分类方法

的那种徒具形式的缺陷，为宪法分类本身带来了实质性的意义。[6]

根据这种分类理论，宪法可分为规范（normative）宪法、名义（nominal）

宪法和语义（semantic）宪法三种。[7]

首先，K.罗文斯登认为：一个国家、一个社会要产生出名实相符的宪法，即

“成活的宪法”，就要向它提供对其成活是恰到好处的“水土条件”。要实现

宪政主义，权力持有者和权力对象双方都有必要从那种专制主义统治技术的传

统习惯中觉醒过来。宪法仅仅具有法律效力还不足以成为成活的宪法。宪法必

须在国家和社会的怀抱里成长；反之，国家和社会也必须在宪法的臂腕之内成

长。易言之，宪法与社会必须进入一种“共同栖息”的关系。在这种情形之下，

宪法的诸规范驾驭着政治过程；相反，权力过程也能“适应和服从”宪法规范。

这种情形之下的宪法，就是规范宪法，它犹如“一件合身的、并且经常被穿着

的衣他”。K.罗文斯登认为：西欧以及美国等国家的宪法就是这种规范宪法的

典型。[8]

接着，K.罗文斯登指出：宪法的规范性并非自我可以设立的，而是有赖于实

践的验证。即使某种宪法在法律上具有效力，但现实中的政治过程的动态并不

依照它进行，那就表明这种宪法的现实性尚告阙如，这种宪法就是名义宪