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宪法不应该规定什么？为宪法实施清除几点文本障碍

内容提要：本文认为，要真正认真地对待和实施宪法，首先必须给宪法“减负”。作

为一部可实施的基本法，宪法的基本性质决定了它只能规定某些方面的内容，而不可能也

不应该面面俱到：作为社会的基本契约，宪法不是普通的法律，因而不应该规定公民

义务；宪法不是国家政策，因而不应该规定经济制度的细节；宪法不是政治纲领，因

而不应该规定太多积极权利。只有在清除这些文本障碍之后，中国宪法才可能顺利获得

实施。英文标

题：WhatShouldNotBeintheConstitution:ToClearSeveralTextualImpedim

entstotheConstitutionalImplementation.一、引言一般认为，在经

过四次修正之后，现行宪法是1949年以来中国最为成熟和完善的一部宪法。当然，其中

还有一些疏漏的地方，例如它没有特别规定犯罪嫌疑人的刑事正当权利，而这些权利在宪

政国家里被认为是极为重要的。[1]更重要的是，现行宪法未能规定一种切实可行的审查

制度，以保证它在实际社会生活中发挥法律效力，致使宪法实际上未能受到“认真对待”。

这些以及其它方面的缺失可以在以后的修正过程中逐步得到弥补。但笔者认为，现

行宪法的主要问题恐怕不在于规定得太少，而在于规定得太多。尤其是宪法规定了大量

的经济制度、公民的积极权利及其宪法义务，而根据本文将要说明的理由，这些都不是宪

法应该规定的事项。现行宪法对这些事项的规定体现了宪法观念上的混乱，而引起这种混

乱的根本原因在于宪法一直未能有效实施，致使我们对宪法的理解只能停留于理论家的

空想。于是乎，宪法成了一个“百宝箱”，什么崇高的正确的神圣的东西都往里装。由于

这些条款的共同特征是难以甚至不可能获得实施，其结果反而是极大增加了实施宪法的难

度。因此，宪法文本自身成了认真对待宪法的巨大障碍。笔者曾在别处探讨了“认

真对待宪法”的双重含义。这个命题的第一层含义是充分重视宪法，把它作为一部具备实

际效力的法，并通过司法实践将宪法精神贯彻到社会实际生活中去。[2]第二层含义是通

过限制宪法的适用范围确保其法律效力，避免将宪法神化为包医百病（当然最后是什么病

都医治不了）的“万金油”。[3]事实上，这两层含义是紧密相关的，因为如果宪法包含

了那么多超越现实的理想，最后结果必然是难以实施，因而干脆得不到实施。由此可见，

要保证宪法有所为，必须先使其有所不为；换言之，要真正认真地对待宪法，首先必须给

宪法“减负”。现行宪法的第一章（总纲）和第二章（公民的基本权利和义务）在

这方面的问题尤其突出。[4]需要澄清的是，本文并不是针对这些条款的内容及其重要性

——它们在政治上无疑是正确和重要的，但并不是所有重要或正确的东西都应该或需要写

入宪法。本文的目的是从宪法作为“法”的内在特征，来论述宪法应该——或更准确地说，

不应该——规定什么。作为一部可实施的基本法，宪法的基本性质决定了它只能规定某些

方面的内容，而不可能也不应该面面俱到：作为社会的基本契约，宪法不是普通的法律，

因而不应该规定公民义务；宪法不是国家政策，因而不应该规定经济制度的细节；宪法不

是政治纲领，因而不应该规定太多积极权利。只有在清除这些文本障碍之后，中国宪法才

可能顺利获得实施。二、回到基本点——宪法作为社会契约虽然宪法作为国

家根本大法这个概念在西方早已产生，但现代意义上的宪法却直接起源于霍布斯、洛克、

卢梭等人开创的社会契约论，因而契约论成为现代宪政的出发点。这个出发点就是，人们

之所以彼此之间自愿产生一部社会契约，建立一个主权国家，并将每个人手中的利剑（也

就是在在没有法律限制的条件下自由使用暴力的手段）交付给它，乃是为了更好地保障每

个人的基本权利和自由，摆脱贫困和野蛮的自然状态，使每个人都能在和平、安全、健

康和法治的文明环境下自由实现自己的目的。[5]既然社会契约的最终意义在于保障每个

人的基本权利，在向国家让渡部分自由的过程中，任何理性的人都不会放弃生命、自由和

财产等基本权利。这些基本权利的成文化即构成了宪法的权利条款。作为反映契约精神的

根本性法律文件，宪法的目的即在于保护个人基本权利不受国家的侵害。这是宪法的本质

所在，是所有国家的宪法——不论其特定的政治或经济制度如何——所共同分享的特征。

正是为了有效实现这个目的，宪法才规定了国家权力结构的理性设计，主要包括中央和地

方政府的权力关系以及政