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论网络侵权的实质 一、 侵权法上的争议 多年来一直由《侵权责任法》通过，但关于非法诉讼的法律纠纷并未结束。相反, 一些条款的争议却越发激烈。第三十六条“互联网条款”, 便是其中之一。 (一) 法哲学意义上的“把关人”角色及其责任 仔细分析, 侵权责任法三十六条争议的焦点主要在于网络侵权规制与言论自由保护的“比例”, ISP是否应当被赋予传统媒体承担的“把关人”角色及其责任如何承担等一些互联网诞生以来就存在的问题。如果把这些问题上升到法哲学层面, 就可以简单地概括为“互联网世界中法治与自治的地位与平衡”这样一个互联网界“古老”的命题。问题出现的根本原因, 在于互联网所带来的规则变革与传统社会秩序规制方法间的冲突, 或者说虚拟世界规则与现实世界规则的冲突。 (二) 重塑直接责任的认定标准,区分直接责任和间接责任。在英美法上认为,erp 在实际操作中, 真正的难点在于如何调整和规制权利人、侵权人以及ISP三者之间的关系, 其中的重点又在于ISP的责任定位与归责原则。从各国的实践来看, 也基本上都是从这个角度来制定规则。 对于ISP直接侵权的情形, ISP承担直接责任没有任何疑问。对于第三人利用ISP提供的网络服务侵权的情形, 国外立法例基本上首先区分ISP的类型, 然后再明确ISP的责任 (一般定位为辅助责任或者称为间接责任) , 同时在责任承担上设置限制条件。如德国《信息与通讯服务法》区分接入服务提供者和主机服务提供者两种类型, 在第五条规定:“…… (二) 如果所提供的内容是他人的, 那么只有在服务提供者了解这些内容并且在技术上有可能阻止、而且进行阻止并不超过其承受能力的情况下才负有责任。 (三) 服务提供者对只由自己提供利用途径、而由他人提供的内容不负责任。根据用户要求自动和短时间地提供他人的内容被认为是对利用途径的介绍。……” 1. dsp不承担侵权责任 美国的《千禧年著作权法案 (Digital Millenium Copyrigh Act) 》被业界认为是这方面立法的典范。DMCA法案确立了承担传输通道、系统缓存、根据用户的要求在其系统或网络中存储信息及提供信息有哪些信誉好的足球投注网站工具等功能的四种不同类型的ISP, 同时确立了“避风港”规则和作为“避风港”要件之一的“红旗”标准。对于履行传输通道和系统缓存功能的ISP而言, 由于ISP自身并不复制、存储信息, 所以只要满足了“信息来自于他人、通过自动化的技术过程实现、ISP没有改变信息内容、信息的接受者不是ISP所选择的……”等一些条件, 就可以不承担侵权责任。而对于承担系统存储和有哪些信誉好的足球投注网站功能的ISP来说, 一般情况下需要承担侵权责任, 但当ISP的行为符合“避风港”要件时, 可以免除其侵权责任。“避风港”由“通知”和“删除”两个部分构成, 即ISP不知道或者没有意识到侵权行为的发生, 在接到权利人的通知后立即采取措施停止侵权行为, 即可免除经济赔偿责任。对于这里的“知道”, DMCA规定了“红旗”标准, 至多要求当事人按照理性人的正常思维对获得的信息进行判断, 并不包含任何审查义务。通俗的来理解, 侵权行为就像插上一面红旗一样能够被发现而没有发现, ISP就不能适用“避风港”规则。 总体来看, DMCA法案似乎为解决网络侵权问题提供了一套有效规则, 但正如大多数批评者所言, DMCA法案在实际解决网络侵权问题时“没有效率和不具有弹性”①。DMCA把审查侵权行为的义务分配给了权利人, 权利人在发现侵权时, 有权利向ISP发出“通知”要求其立即停止侵权, 而ISP非如此不能免除自己的经济赔偿责任。同时, 侵权人在接到ISP转送的“通知”时, 有权做出“反通知”, 要求ISP恢复服务, 而ISP也必须恢复服务否则可能在其和侵权人之间构成违约。如此, ISP在权利人和侵权人之间摇摆, 从而使问题的解决陷入不效率境地。更为重要的一点是, 在DMCA法案下, ISP为了规避侵权责任, 一旦接到通知便会立即采取删除等措施, 置一些合法使用而不顾, 从而压缩了言论自由的空间。 2. ucg网站的知识产权保护 随着Web2.0技术的广泛应用, UGC (User-Generated Content) 网站如雨后春笋般出现, 而同时UGC网站的侵权问题也随之凸显出来。由于我国民众的知识产权保护意识较为淡薄, UGC网站的侵权问题在我国显得尤为突出。国内甚嚣一时的视频类UGC网站几乎无一不涉及侵权诉讼。原因很简单, “避风港”并不是绝对的安全。在音像复制权、传播权方面, “红旗”标准几乎无一例外地被用来追究UGC网站的侵权责任。虽然美国民众知识产权保护意识较为深厚, 但UGC网站侵权问题同样存在。因此, 2007年, Google、Myspace、Dailymotion、ATT先后宣布将要采用过滤技术来监控侵