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避风港原则在著作权法中的应用 “避风港原则”在美国《每日数字权利法》第1版中首次出现。我国2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》借鉴了该法的相关内容, 确立了“避风港原则”在我国著作权法中的应用地位。让人始料未及的是, 这一发端美国并被世界许多国家广泛应用的法律制度, 到中国后却发生了严重的水土不服, 引发了巨大的争议。 一、 避风港下的“通知”:被诉者向网络服务提供商发告 著作权法的基本要求是“先授权、后使用”。除法律另有规定的以外, 使用者应当先取得权利人的授权再使用其作品, 否则, 就构成侵权。 然而, 新兴的网络产业改变了传统的作品使用模式, 一些网络服务提供者不直接提供内容, 只提供有哪些信誉好的足球投注网站链接、信息存储空间等服务, 在这种情况下, 真正传播作品的是网络用户, 也就是我们通常所说的“网友”。网络服务提供者们声称自己只提供网络传播技术服务, 没有能力审查作品的版权状况, 不应当对侵权行为承担责任。但是, 在避风港制度设立之前, 这一辩解并不能得到著作权法的支持。一旦发生侵权行为, 网络服务提供者无一例外地都被判承担责任。 这一状况在避风港制度设立以后发生了改变。为了平衡著作权人和作品使用者之间的权利义务关系, 使得不因著作权的保护而不适当地限制信息网络产业的发展。著作权法引入了“避风港原则”。其基本含义是, 网络服务提供者不对“网络用户”上传的作品承担版权审查义务。除非事先明知或接到通知后未及时删除, 网络服务提供者不对侵权行为承担赔偿责任。 按照这一规则, 著作权人发现网络侵权以后应当通知网络服务提供者。通知包括如下内容: (一) 权利人的姓名 (名称) 、联系方式和地址; (二) 要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址; (三) 构成侵权的初步证明材料。 这一制度实现良性运转的基本前提是:上传者 (网友) 对自己的传播行为负责, 上传者不愿或不敢上传侵权作品;在绝大数情况下, 上传的都是不侵犯他人版权的作品。在大量作品中要挑出极个别的侵权作品, 对于网络服务提供商来说是难以胜任的, 而权利人最了解自己作品的权利状况, 应当由其通知网络服务提供商。这种通知是对网络服务提供商剔除侵权作品的一种“帮助”, 所以, 网络服务提供商也是乐于见到并且认真对待权利人通知的。 但是, 这一基本前提在中国目前的网络环境下并不成立。由于我国目前没有形成对“网友”侵犯版权的有效治理机制, 以“网友”的身份使用、传播他人作品尚处于“无法追究”的“自由”状态。致使不少网站上传播的作品, 主要或者绝大多数是未经授权的侵权作品。在这种情况下, 指望网络服务提供者会尊重并认真对待权利人的“通知”无疑是与虎谋皮。 著作权人发现, 避风港制度给他们带来的是一个维权陷阱:首先他们要按照制度的设计给使用者发通知, 使用者却以没有收到、不符合规范等理由搪塞他们;接下来他们不得不证明使用者收到了通知并且通知是符合规范的, 使用者移除了侵权作品, 同时又从其他网络上有哪些信誉好的足球投注网站链接到侵权作品;然后著作权人又需要按照制度设计给使用者发通知……著作权人终于愤怒了。他们不再相信发通知可以维权, 他们不再寻求通过司法审判带给他们正义, 他们转而投向媒体, 痛陈使用者的卑鄙和无耻。 著作权人的呼声引起了执法部门的关注。自2009年以来, 国家著作权行政管理部门有关负责人多次发表谈话, 严厉指责有关网络服务提供商“滥用避风港原则”, 并为此采取了一系列“主动监管”措施, 主要包括对有关企业负责人进行约谈警示、要求企业自查自纠、发布“未经许可不得使用的作品清单”等。应当说, 这些举措起到了一些作用, 在一定程度上净化了网络版权环境, 相关企业 (如百度公司等) 被迫对未经许可使用的作品进行了删除处理。 但这里也存在一个令人尴尬的问题:有关部门的这种“主动监管”实际上没有法律依据。“避风港原则”的目的就是为了给网络企业以法律庇护。这些企业在“避风港”的庇护下完全可以不经事先审查、无需获得授权就“使用”网络上的作品。既然设定了避风港, 企业就应当用好、用足, 不应当存在“滥用避风港”的概念。在著作权法领域, “滥用避风港”也不是一个受到法律否定评价的行为。所以, 虽然著作权行政管理部门对有关企业提出了严厉批评, 但没有任何企业因为“滥用避风港原则”而受到处罚。 笔者完全理解国家著作权行政管理部门强力介入并干预企业“滥用避风港原则”行为的初衷, 也对这种介入所产生的实际效果表示乐观和欢迎, 但这恰恰从一个侧面印证了“避风港原则”在我国现实法律框架内所遭遇的“困境”。 二、 行业内部网络侵权知识产权问题 如果说著作权人和有关管理部门在“避风港原则”面前遭遇了困境的话, 那么作为从这一原则的“受益方”——网络服务提供商应当对该原则表示欢迎, 但他们却对这一原则表