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担保物权的立法与实践 担保法是《基本法》的一部分，其中71条规定了一般法，包括247条。这容易给外人一个印象:担保物权是物权立法重彩浓抹之处, 凝结着民法专家与立法机关的智慧和辛苦。但民法圈内的人都知道, 物权法搞了九年, 最省心最省事的, 莫过于担保物权这一块了。 担保物权听起来很玄, 其实就是抵押、质押、留置这些拿财产给人作保的事儿。从人类懂得相互交换东西的那一天起, 就有了欠债不还的风险, 因此, 人们就想出了各种制约欠债不还的办法。抵押、质押、留置可能是最早的一些办法, 因为民法学者说起担保物权几乎都从罗马法开始。张三向李四借钱, 拿房子作还钱的担保, 是抵押, 将首饰交给李四保管作还钱的担保, 是质押。如果是张三拿着一块布料请李四做衣服却不肯付工钱, 李四扣下衣服, 这就成了留置。抵押、质押、留置赋予了李四这样一种权利:一旦张三不还钱或不付工钱, 李四即可以依法处置抵押物、质押物、留置物, 以其价款抵偿借款或工钱, 多退少补。由于这种权利具有处分抵押物、质押物、留置物的内容和意义, 故德国民法典将其放在物权编中, 这样也就有了担保物权的名词和无数的相关著作与文章。 李四们通常会认为有担保物比较靠的住, 一是担保物的价值常常高于借款或工钱, 不太担心不能足额收到借款或工钱;二是担保物的价款必须先用来清偿李四放出的借款, 有剩余才轮得到张三的其他债主分享。因此, 物的担保在社会生活中一直扮演着不可或缺的角色, 尤其是抵押。由于现代工商活动经常依赖银行贷款, 而取得贷款大多需要抵押, 故抵押被誉为担保之王。因为相信, 所以使用。久而久之, 便在抵押、质押、留置上形成了一套相对完整而成熟的规则。虽然也有一些细节的差异和学理解释的不同, 但就整体而言, 并没有留出任人改动的空间。我国担保法中的抵押、质押、留置, 与其他国家可谓大同小异, 而小异之处还招致不少批评。所以, 在担保物权上, 所谓立法也就是将担保法中的抵押、质押、留置的规定搬到了《物权法》中。这固然也算是劳动, 但好象是不需要动太多脑筋的劳动。 然而, 抵押、质押、留置为什么一定要放在《物权法》中呢? 一百多年来, 无数的学者虔诚地相信德国民法典的担保物权, 而不在乎其有无理由, 只有极少数的学者因为寻找不到理由进而予以怀疑和否定。但少数人的意见总是淹没在众口一词之中。物权立法过程中, 主流学者异口同声地主张《物权法》必须规定担保物权, 为此也找了两个说法。 首先是说抵押权、质押权、留置权性质上属于物权。主流学者似乎根本忘了德国人是怎么理解物权的。区分物权和债权, 是德国民法最引以为荣的发明, 物权被认为是权利人直接支配物的权利。按照这个德式定义, 逻辑上推导不出抵押权、质押权、留置权是物权的结论, 因为这些权利不具有直接支配物的内容。李四们不占有抵押物, 也不拥有抵押物的所有权, 也就是说, 对抵押物既无现实的支配力也无最终的支配力。李四们只能在张三不履行债务时要求拍卖或变卖抵押物, 以便从价款中优先受偿。要说有支配, 也只是对价款的支配, 如果对价款的支配等于是对担保物的支配, 是否也可以说, 父亲将卖掉汽车的价款交给儿子支配等于是儿子支配了汽车?再说, 对价款的支配也不是绝对的, 如果某一个李四之前还有一个更优先的李四存在, 顺序在后的李四就可能分文难得, 哪有支配可言呢?主流学者清楚自己的逻辑处境, 因此, 既不说支配担保物, 也不说支配价款, 而说担保物权支配担保物的交换价值, 以为这样就可以蒙混过关。殊不知, 法学没有交换价值这一概念, 而在政治经济学上, 交换价值是指两种商品交换时的比例, 例如一斤猪肉相当于三斤萝卜。你可以提着猪肉或萝卜回家, 或者将猪肉款或萝卜款揣在怀里, 但你无法支配1:3这个比例。或有人说:要求拍卖或变卖抵押物就是处分抵押物, 而处分权只有所有权才有。真这样说, 恐怕需要补修一下法学本科的课程。处分权并不是所有权的专利, 也不是物权的证明, 拍卖人的处分权来自于委托合同, 法院强制执行的处分权体现的是公权力。要知道, 要求拍卖或变卖抵押物的权利与拍卖或变卖抵押物的权利真不是一回事, 前者属于请求权, 与合同法中的请求卖方交货的权利并无不同。当然, 也可以拿质押权、留置权说事, 这两种权利具有直接支配物的事实——占有。但花点时间想想, 这里的占有事实是质押权、留置权成立和存续的前提, 而不是质押权、留置权的内容。其实, 抵押权、质押权、留置权的定义就自证了自己不是物权, 为什么其他的物权定义都有支配的含义, 唯独担保物权无一例外地被表述为优先受偿权?这五个字至少说明两点:一是优先不优先是几个李四之间的事, 与他人无关, 甚至与张三也没实质性的关系, 张三就那么一点财产, 哪个李四拿去都一样。优先的权利义务发生于特定的当事人之间,