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民营企业融资渠道的风险与防范 一、 两罪两案,分别已刑事处理 近年来，中国企业的融资风险进入了高度发展的时期，出现了一系列事件：河北省孙大武事件、非法吸收公众存款罪、资金1.8亿元、三年监禁、10万元处罚；浙江秀水杜义敏事件发生了非法的融资罪，涉及资金7.09亿元。一天，在“最低休息”的方式下，公众存款非法，安徽省兴邦市吴胜利事件中，非法集资37亿元，并在死刑调查中没收。浙江省华伦公司事件，累计债务25亿元，其中个人债务10亿元，整风逐步推行。浙江省立人集团事件，债务约22亿元，主要犯罪预警和政府工作人员。而最受国人关注的是吴英集资诈骗案。 吴英, 原浙江本色控股集团有限公司法人代表, 从2005年5月至2007年2月, 以高额利息为诱饵, 以投资、借款、资金周转等为名, 先后从林卫平、杨卫陵、杨卫江等11人 (被害人大多是放高利贷的人员, 即资金“掮客”) 处非法集资人民币77 339.5万元, 用于偿还本金、支付高额利息、购买房产、汽车及个人挥霍等, 实际集资诈骗人民币38 426.5万元。2009年12月18日, 金华市中级人民法院依法作出一审判决, 以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑。吴英不服一审判决, 提起上诉。2011年4月7日浙江省高级人民法院开始二审吴英案, 吴英所借资金究竟系用于正常经营活动, 还是个人挥霍挪作他用, 成为判决的关键。2012年1月18日下午, 浙江省高级人民法院对被告人吴英集资诈骗一案进行二审判决, 裁定驳回吴英的上诉, 维持对被告人吴英的死刑判决。 但是, 最高人民法院没有核准该犯死刑, 而是发回重审。2012年5月21日, 浙江省高级人民法院经重新审理, 最终以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑, 缓期两年执行, 剥夺政治权利终身, 并处没收个人全部财产。 民营企业融资发生的上述刑事案件, 它们有些什么特点, 其教训是什么, 给我们提供了哪些启示?下面, 本文从融资风险防范角度对这些问题作些阐析。 二、 国内民营企业融资渠道之间的风险 企业融资环节的风险是相当大的, 不同的融资渠道存在不同的刑事风险, 国内民营企业通常遭遇的是证券融资、银行贷款和民间借贷三种渠道潜伏的刑事风险。后两种风险较为直接地表现为债权融资形式, 而第一种风险实际上是股权融资形式, 债权融资过程涉及的往往是担保风险。 (一) 未向社会公开宣传,构成非法吸收公众存款罪 债权融资包括企业向银行、其他企业或自然人借款的行为。我国银行做的多是锦上添花, 而非雪中送炭。民营企业获得银行贷款的机会较小, 且一旦违反银行贷款法律规定, 易被指控为“贷款诈骗罪”、“高利转贷罪”或“骗取贷款、票据承兑、金融票证罪”。而企业与企业之间的借贷因为违反有关法律法规, 便为无效行为。对此类借款, 法律保护一般仅限于本金, 而不包括应计利息, 同时要对借贷双方实施罚款。如此, 企业向自然人融资是必然的, 但是向不特定个人融资又非常困难。众所周知, 证券市场的主体是国有企业或国有控股企业, 民营企业尤其是小规模的私营企业对证券资本利用率相当低, 这从另一方面促使民营企业向特定的个人借款, 即民间借贷。 民间借贷依法受到法律保护, 且利率可以在银行同期贷款利率的4倍以内确定。但是, 如果企业未经有关部门依法批准, 通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传, 且承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报, 向社会公众即社会不特定对象吸收资金, 则易被套上非法融资的罪名, 构成非法吸收公众存款罪。未向社会公开宣传, 在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的, 一般不认为是非法吸收或者变相吸收公众存款。 需要注意的是, “一般不认为”并不代表不会构成这种犯罪, 如果企业内部集资后不能偿还, 或者将筹集资金用于承诺以外的目的, 也可能构成非法吸收公众存款罪。 另外, 当今从承兑汇票中赚取利息差价的情况很多, 不少企业收取大额承兑汇票后, 却无法兑换现金, 处理不好则容易构成票据诈骗犯罪的法律风险。实践中涉嫌票据诈骗的情形较多, 《刑法》第194条列举了五种: (1) 明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而加以使用的; (2) 明知是作废的汇票、本票、支票而加以使用的; (3) 冒用他人汇票、本票、支票的; (4) 签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票, 从而骗取财物的; (5) 汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票, 或者在出票时作虚假记载, 骗取财物的。 其实, 构成票据诈骗罪的关键在于是否具有非法占有的目的, 即行为人主观上是否明知, 是否以骗取他人财物为目的, 这是区别罪与非罪的重要标准。为分清罪与非罪的界限, 法律对行为人主观方面的一些状况进行了特别规定。如使用伪造、变造、或者作废的汇票、本票、支票, 行为人在主观上必