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论证券收购市场发展缓慢的原因及风险防范 股东大会的公司结构影响其效力 关于上市公司之间的股权纠纷，有一种观点认为，这是一种表面上由股东和股东之间的竞争，而不是通过收购股东、董事会、董事会和其他法律实体（以下简称法律实体）之间的对抗。此论一听似乎有悖理法:于法于理,公司的董事会为股东大会选举,对全体股东负责,理应代表广大股东的利益,站在公正的立场上行使其职权。怎能厚此薄彼、甚至站在关联股东一方对抗收购方?对此需一分为二。如果是在完善的法人治理结构下,由于激励、监督、制衡机制的作用,自然难以出现此类现象。但我国上市公司的法人治理结构却存在严重的先天不足,最为突出的特征表现为“一股独大”——从改制上市之前,控股股东在股东大会上便能起到一言九鼎的作用.而上市之后,投资者很大程度上是出于投机而来,股东的参与意识淡薄,习惯“用脚投票”,以致于股东大会流于形式。而立法的滞后,无疑更助长了控股股东的家长意识。在这种法人结构之下,公司董事、监事的任免形式上是由股东大会决议产生,实质上却主要取决于控股股东的“提名”、“建议”;所当选的人员中不少与控股股东存在着直接或间接的关联关系(如双重任职、在股东单位领薪、人事关系仍由股东管理等等)。控股股东实际上可以控制董事会、监事会乃至高管的组成——这就是业内皆晓的所谓控股股东的“话事权”、“实际控制权”。 由于现实中董事会、监事会与控股股东之间客观上存在这种“一荣俱荣、一损俱损”的高度关联性,其决策自然难免带有一定的倾向性。尤其是在控股股东的地位受到收购方的威胁时,在利益的驱动之下,董事会偏离公正的立场,甚至利用权力帮助控股股东进行反收购也就不足为奇了。 从我国《证券法》的立法宗旨来看,法律对于上市公司收购(尤其是要约式收购)是予以支持的。但上市公司的对抗式收购却一直发展缓慢,重要原因之一就在于畸形的公司法人结构下造就的收购方与当局方极不平等的地位。当局方可以利用其特殊地位施行公司保护主义,甚至在《章程》中制订所谓的“毒丸条款”、“驱鲨剂”,令觊觎者望而却步。纵观国内上市公司的收购案例,无论是对上市流通股份还是非上市流通的股份进行收购,但凡不通过与当局方协商、取得控股股东的“让贤”而代之以对抗式收购入主公司的寥寥无几。一谈及“收购战”,市场参与者的反应大多会与“投机”、“联手做局”、“操纵股价”联系在一起,因为收购方与反收购方的地位悬殊之大,收购成功机率之小,已足以令人对此类事情的真实性产生怀疑。 本文出于衡平、防范之目的,就上市公司对抗式收购中当局方如何利用其有利地位狙击、对抗收购方的手段进行分析,同时从维护弱势群体——收购方利益的角度提出相应的对策,以供参与对抗式收购的收购方参考。文中还提出一些立法建议,以期对完善我国上市公司的法人治理结构有所帮助。 当局的反买率 一、 “几乎”一词被用来定义符合宪法和其他内规范文件的反买率壁垒 “受到设置”、被要求限制的董事、监事 股权之争的焦点最终一般要体现在董事、监事的人事任免方面。因此当局方在制订《章程》草案时会在此方面设置一些保护性条款。如有的公司《章程》规定董事、监事换届由原董事会、监事会提名,任职资格由董事会、监事会负责审核,或限定股东对董事、监事候选人的提名比例,或规定新任董事、监事不得超过原任人数的一定比例等等;有的则钻法律、法规的空子做扩大性解释。比如《公司法》规定,董事任期届满之前,股东大会不得无故解除其职务。当局方却在《章程》中扩大为除监管部门认定为证券市场禁入者或法院裁决董事、监事存在过错之外,董事、监事届满之前不得罢免。这实质上已损害了股东选举管理者的权利,也歪曲了《公司法》立法的本意。因为该条款是出于维护公司高效、持续运作之目的,赋予董事任职的相对独立性和延续性,但并未限定股东选举管理者的条件。而且司法程序属于事后救济,如将其作为行使权利的前置程序则无异于对权利人设置障碍。 通过修改《章程》产生的对比 例如《章程》只限定每一次对外投资或担保的金额,但却不限定次数。其中目的之一不排除万一在抵挡不住收购方攻势的情况下先行掏空公司。 当局方一旦控制了具有“宪法性”效力的公司《章程》,则可运用“杠杆原理”为其构筑一道坚固的反收购屏障。例如针对公司董事、监事任免的提案,根据《上市公司章程指引》(以下简称《指引》或《章程指引》)的规定,只需出席股东大会的股东所持表决权的二分之一以上支持的普通决议即可通过。但在《章程》中添加上述任免的条件后,收购方欲做人事调整则需要修改《章程》,这意味着须以三分之二以上的表决权通过修改《章程》的特别决议后方能实现。相比之下,后者对于收购方而言的难度要大得多。又如,当局方根据自己的情况在《章程》中设定董事会、监事会的名额后,设法使董事、监事的实际任职人数与名额数完全一致,即不给后来者预留任何的空缺。如果收购方想在董事、