2021年度司法考试卷二刑法真题解析.docVIP

司法考试卷二刑法真题解析() 9月20日，国家司法考试落下帷幕。考生普遍反映，今年司考题目较往年难度有所增长，特别是刑法题目出得十分刁钻古怪，让人感叹命题人想象力丰富。不少考生在网上直呼“神考题”、“奇葩”、“雷人”。9月24日晚20时，司法部网站发布了参照答案，9月24日至28日开通答案异议专区。从异议状况来看，试卷二刑法某些异议数量是最多，如试卷二第4题收到异议790余条、第5题收到异议500余条、第13题和第52题分别收到异议1400余条。考生们都但愿抓住异议这根“救命稻草”，为自己争取宝贵分数。提出异议较多题目，在理论上和实践中的确存在很大争议，有参照答案也存在一定争议。下面，我就异议较多题目进行逐项分析： 4.鱼塘边工厂仓库着火，甲用水泵从乙鱼塘抽水救火，致鱼塘中价值2万元鱼苗死亡。仓库中价值2万元商品因灭火及时未被烧毁。甲承认仓库边尚有其她几家鱼塘，为报复才从乙鱼塘抽水。关于本案，下列哪一选项是对的？ A．甲出于报复动机损害乙财产，缺少避险意图； B．甲从乙鱼塘抽水，是不得已采用避险行为； C．甲未能保全更大权益，不符合避险限度要件； D．对2万元鱼苗死亡，甲成立故意毁坏财物罪。 参照答案：B 考点：紧急避险 异议状况：本题争议重要集中在A项和B项之间，也有许多考生选取C项，少数考生选取D项。 解析：甲既有避免工厂仓库中商品免于烧毁避险意图，又有报复乙动机，但不能由于甲有报复动机就否定其避险意图，故A项可排除；有观点以为，紧急避险作为违法阻却事由，只有当行为人规定所保全法益高于所侵害法益，即避免损失不不大于因紧急避险所导致损失时，才不具备违法性（违法性阻却事由说）；也有观点以为，当紧急避险行为所保护法益高于所侵害法益时，是作为阻却违法事由紧急避险，而当紧急避险行为所保护法益等于所侵害法益，是作为阻却责任事由紧急避险（二分说）。题干中提到甲用水泵从乙鱼塘抽水救火，致鱼塘中价值2万元鱼苗死亡。仓库中价值2万元商品因灭火及时未被烧毁，所避免损失与导致损失价值相等，因而不属于《刑法》第21条第2款规定“超过必要限度导致不应有损害”，故C项可排除；从客观方面看，只有当甲抽水行为导致损失远远不不大于所挽救损失，并且所导致损失超过所挽救损失数额达到故意毁坏财物罪定罪原则时，才具备可罚性，从主观方面看，只有当甲明知自己行为会导致她人财产损失危害成果而但愿或者放任该成果发生，才构成故意毁坏财物罪，甲抽取水量是以救火为必要，因而甲对鱼苗死亡心理态度既也许是出于直接故意或者间接故意，也也许是出于过于自信过错。在过错状况下，不成立故意毁坏财物罪。故D项可排除；但参照答案B项也存在一定争议。由于题干中提到“甲承认仓库边尚有其她几家鱼塘，为报复才从乙鱼塘抽水”。一方面，当报复意图和避险意图并存时，避险行为与否具备合法性？值得商榷。依照国内刑法通说理论，避险行为应当具备避险意图（其道理犹如合法防卫必要具备防卫目，挑拨防卫、偶尔防卫不构成合法防卫，应当追究刑事责任）。但德、日刑法理论中，存在着“避险意思必要说”和“避险意思不必要说”争论。“避险意思必要说”基于行为无价值论，以为紧急避险成立要件之一是具备避险意图，如果不是为了防止国家、公共利益、本人或者她人人身、财产和其她权利免受正在发生危险为采用避险行为，则不构成紧急避险，不能阻却违法；“避险意思不必要说”基于成果无价值论，以为，紧急避险成立不以避险意图为必要，只要行为所保护法益高于所侵害法益时，行为就不具备违法性。如果采用避险意思必要说，则应当考虑甲出于报复乙目从其鱼塘中抽水行为与否构成紧急避险，而如果采用“避险意思必要说”则甲与否具备报复乙目对于紧急避险认定并不重要。另一方面，紧急避险应当具备补充性。由于紧急避险是为保护法益而侵害法益行为，是正与正法益之间冲突，因此，刑法规定只有在不得已时才容许紧急避险。“不得已”意味着采用紧急避险是唯一办法，再没有其她避免危险途径。对此，世界各国刑法均有明文规定，如德国刑法规定“别无她法可以避免”，意大利刑法规定“不能以其她办法加以避免”，奥地利刑法与日本刑法均规定“不得已”，国内《刑法》第21条第1款更是明确规定了“为了使国家、公共利益、本人或者她人人身、财产和其她权利免受正在发生危险，不得已采用紧急避险行为，导致损害，不负刑事责任。从题干描述来看，“甲承认仓库边尚有其她几家鱼塘，为报复才从乙鱼塘抽水”，但没有交代乙鱼塘和其她几家鱼塘哪个离仓库近来，如果其她鱼塘离失火仓库更近，甲为报复乙而绕过距离较近鱼塘从乙鱼塘中抽水，则不属于“不得已”，如果乙鱼塘距离失火仓库近来，则可以认定甲行为属于“不得已”。因而，B项并不十分严密。 5.下列哪一行为成立犯罪未遂？ A．以贩卖为目，在网上订购毒品，付款后尚未获得毒品即被查获； B．国家工作人员非法收受她人予以钞票支