明清讼师形象及影响.PDFVIP

明清讼师形象及影响 刘 玉 华 (中國 天津醫大) Ⅰ. 小 引 3. 评价 Ⅱ. 讼师的形象 Ⅲ. 近代对律师制度的质疑 1. 出身 Ⅳ. 语 2. 业务水平 Ι. 小 引 讼师是中国古代民间从事法律服务的人, 从公案小说到国家律例, 法律实 践中几乎处处可见或可以想象到讼师在传统社会的法律活动. 但“无讼”是 中国传统法文化最强烈的意向表达, 积极参与诉讼并藉此牟利的的讼师被 视为叛逆. 不仅政府严厉压制讼师, 就连普通民众也鄙夷之. 因此在传世的 正式法律文件中, 已难以寻觅到他们的踪迹. 我们只能于所谓的“讼师秘本” 或野史趣谈中发现他们存在的蛛丝马迹. 尽管有志重现历史法律活动的学 1) 者钩沉古籍, 也不得不发出“对于讼师本身的研究几乎付之阙如” 之感叹. 然而在律师制度蓬勃发展的今天, 国人追根朔源的思维方式使得讼师再 2) 次被提及, “以非为是, 以是为非, 而可与不可日变” 的先秦名辩思潮的创 始人邓析被推上了“中国第一位律师”的宝座, 自然而然, 讼师的形象对评价 当代律师产生了难以确切估量的影响. 重新审视明清时期活跃于民间法律 1) [日]夫马进, 明清时代的讼师与诉讼制度 (明清时期的民事审判与民间契约, 法律出版社 1998), p.390. 2) 吕氏春秋 离谓 . 164 中國史硏究 第61輯 (2009.8) 舞台的讼师群体, 可以发现讼师和律师职业性质上存在相当程度的共性, 宣 称讼师是律师的前身并非是臆断的, 但如果忽略二者产生原因、生存状况、 社会地位等区别, 就会歪曲历史真实. 只有挖掘传统社会的法律资料, 复原 讼师的本来面目, 才能揭 讼师在实际生活中的地位和作用, 进而理性地探 寻当今律师制度的建设和发展. Ⅱ. 讼师的形象 对明清讼师的整体形象做一个简要的概括, 即贪利轻义. 如此众口一词的 负面评价并非偏见所致, 有关讼师的传世文献中, 其卑劣行径俯拾皆是, 但 滤去数千年来道德说教的沉淀, 讼师的形象不再苍白单薄, 逐渐呈现出丰富 的多棱色彩. 3) 讼师之技本于春秋名家学说, “操两可之说, 设无穷之词” 的名家辩术成 为后世讼师的秘传伎俩. 然而历史上让讼师真正发挥口才的空间和时间非 4) 常有限, 春秋时期的士荣出庭作为卫侯的“辩护士” 的事例仅是极少数例证, 5) 当时诉讼代理依然只是“命夫命妇不躬坐狱讼” 的特权制度衍生物. 此后, 自秦至唐, 讼师几乎销声匿迹, 虽然唐律疏议 斗讼 “诸为人作辞牒”条和 “诸教令人告”成为了唐代讼师存在的明证, 但可以清楚地看到讼师的主要 功能是受人聘请代写诉状和为诉讼当事人出谋划策, 已经失去了出庭侃侃 而谈的作用. 宋代是中国历史上罕有的讼师公开或半公开活动的时期, 风气 的开放使得讼师异常活跃. 然而到了明清两代, 封建集权专制发展到顶峰, 崇尚教化的明太祖严酷打击玩法弄法的讼师, 讼师活动日趋秘密. 但讼师职 业并未消失, 随着政局稳定, 经济发展, 民间纠纷日益增多, 尤其是江浙等 6) 东南沿海地区, 更是“健讼之风尤盛,” 至清代, 已发展到无论事情大小, 嚣 3) 刘歆, 邓析子 序 . 4) 春秋左传, 僖公