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PPP合同法律性质探析 　　摘要：PPP合同作为公私合作制的成功范式，获得了普通法系和大陆法系国家普遍认可。对PPP合同的法律性质，学界一直存在行政合同、民事合同和混合性质合同的争论。根据不同融资模式，PPP合同分为国内协议和涉外合同；PPP合同当事人除了基本民事法律关系外，还存在监督与管理、许可与被许可等公法关系，同时，PPP合同在契约自由和意思自治范围上受到“有形之手”的约束，应认定为含有民事因素的行政合同或经济行政合同。2015年5月1日新《行政诉讼法》和相关司法解释的实施为PPP合同违约提供了行政诉讼的救济措施。 中国论文网 /4/viewhtm 　　关键词：PPP合同；行政合同；民事合同；经济行政合同 　　中图分类号：D923.604文献标志码：A文章编号：1002-7408（2016）05-0107-03 　　PPP模式在融资方面具有分散风险、杠杆效应等多重优点，随着财政部《关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》的颁布，PPP模式融资成为国务院财政部门在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的示范工程。如果想要吸引更多民间资本进入项目，最大的保障是为项目可能出现的争议提供合理、公平的解决途径，使民间投资者无后顾之忧。但是现有以PPP合同支撑起来的融资模式似乎并不能解决这一点，尤其是当政府作为PPP特许协议的一方主体之时。PPP合同性质在理论上存在的争议，必将导致实践中权利救济的困难，因此，在2015年新《行政诉讼法》和《行政诉讼法司法》生效之际，有必要进一步探讨PPP合同的法律属性。 　　一、国内协议抑或涉外合同 　　PPP（Public-Private Partnerships），即公私合作制，20世纪90年代由英国率先提出，由于其独特的融资模式，很快在其他普通法国家和大陆法国家流行开来。PPP模式指公共部门与私人部门为提供公共服务（主要是公用性基础设施建设）而通过正式的协议建立起来的一种长期合作伙伴关系， 其中公共部门与私人部门互相取长补短， 共担风险、共享收益。[1]狭义的PPP合同，专指政府等公权力机构与私人或组织签订的，通过授予私人或组织特许经营权以实现融资目的的协议。本文的PPP合同专指此种狭义的概念。PPP合同的法律主体为??府方与资本方，实践中，政府方多为政府授权的机构，资本方多为投资公司，也存在私人的情况。由于PPP合同的法律主体实质是公私两方的代表，造成对PPP合同性质判断存有很大争议。 　　PPP一般存在三种契约模式，一是外国投资者与本国政府签订协议；二是外国投资者以合作、合资等方式成立的项目公司与本国政府签订协议；三是本国政府与本国私人投资者签订协议。一些西方学者认为， PPP合同这种特许协议是国际协议或准国家协议， 政府一旦违约， 就是违反国际义务， 构成国际不法行为， 为此需承担国际责任。我国有部分学者力主将类似PPP合同这种模式的特许协议定性为国际协议，即国家契约行为。然而国际协议是国际法主体之间缔结的契约，主要发生于政府或国际组织之间，显然PPP的上述三种模式都不符合。事实上，第一种和第二种由于主体具有涉外因素，应该界定为涉外合同，而第三种模式完全属于国内协议。 　　二、经济行政合同 　　德国学者罗尔夫?斯特博认为，经济行政法是指以干预、计划、监督、指导和支持基础设施和信息方面的经济现象为目的，对管理组织和行政机关的设立和活动进行调整，以及对经济生活的参与者与公共管理之间的法律关系进行调整的规范和措施的总和。[2]笔者认为PPP合同属于行政合同下的经济行政合同。 　　1.法律性质争论之评议。目前，国内有一部分学者认为PPP合同属于民事合同。这种观点的论据主要有以下几点：第一，合同的基础为当事人意思自治。尽管PPP合同涉及诸多前置审批程序，但是当事人在形成权利义务关系的时候，是本着意思自治的精神，利用缔约自由形成的合意。PPP特许权协议的订立履行依赖于行政行为的实施，但究其实质又独立于行政管理范畴。[3]第二，合同权利义务关系。PPP合同下，当事人利用自有资源或优势，通过对等协商和谈判，形成资源和服务的交换。这种权利义务交换的模式正是民事合同的特点。第三，从便利实践角度。赋予PPP特许协议以民事属性符合市场交易的内在规律要求，可以使得特许协议双方当事人权益有更为高效的司法救济渠道。[3]上述观点虽对PPP合同的民事关系属性分析较为到位，但却忽视了PPP合同中的行政法律关系，以及与普通民事合同的区别。 　　一部分学者认为PPP合同是行政合同，其主要是基于以下几点考量：第一，合同当事人角度。PPP合同一方当事人为政府或者政府授权的组织或机构。他们主要作为公共利益的代表参与进PPP项目融资合同中，这是行政合同的特点。第二，合同目的角度