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法律移植本土化问题 　　【摘 要】法律移植是法的演进的一个重要的形式。法律移植指在对国外的法律制度、法治观念、法律精神、法律规则、法律原则、法律概念以及这些法律所产生和存在的特定的国家历史、政治制度、经济体制、文化背景、立法、司法环境等条件进行全面、清楚的认识的基础上，结合本国的实际进行全面的把握，有选择地借鉴或移植其他国家的法律，从而促进和改进本国立法。本文通过对法律移植现象的分析，指出中国的法律移植要注重于本国“本土资源相结合”。 　　【关键词】法律移植；本土；本土化 　　1.法律移植的含义 　　在汉语中，“移植”一词针对两类对象而言的，从植物学术语的角度，移植意味着整株植物的移的栽培，因而其具有整株移入的意思。但是从医学的角度来看，移植主要是针对人或其他动物，指将人或其他动物的某一器官移植入同类的体中，以弥补其功能的缺陷，器官的移植显然是指部分的移入而非整体的移入，而且器官的移植还可以使人想到人体的排他性等一系列复杂的生理过程。为了说明不同地域空间法律发展的相关性，法学中引入了“移植”一词，把它与“法”或“法律”一词合成，就产生了一个新的法律术语——“法的移植”或“法律移植”。 　　法的演进形式是多种多样的，概括起来主要有：法的继承，法的改革，法的现代化，法的移植，它们是不同的方面，角度，层次的法的演进途径，从较的类型的法演进到较高类型的法，从野蛮愚昧的法演到文明科学的法。而法的移植是法的发展的重要手段。在历史上法律移植是一种客观存在的现象。最典型的是我们近邻日本，日本曾进行过三次大规模的法律移植。第一次是在日本大化革新时期，全面移植中国唐代的律令体系，使自己的法文化达到了唐代那样的高水平，也促进了中华法系的形成；第二次是在日本明治维新时期，政府出于脱亚入欧，富国强兵的目的，全面导入西方的法律，开始日本法律现代化的进程，建立了六法体系；第三次大规模移植始于二战后，日本移植美国法，特别是在宪法，家庭法，刑事诉讼法，民事诉讼法和反托拉斯法都大量引进了美国的同类法的相关内容，加速了日本法律制度的民主化改造和法制。 　　西方法在非洲的移植又是一个典型的实例。伴随着西方殖民和殖民统治的进行，英国把以判例法为特征的英国法移植到非洲，规定殖民地国家同时采用同时期在英国生效地普通法，衡平法和制定法。而法国在政治强制力地驱动下直接将法移植到非洲传统地法律文化的土壤中去。 　　2.法律移植的本土化问题 　　由于法律实质上是一种文化的表现形式，与传统的习惯等文化因素密切相关。法律文化依赖于一种久远的历史习惯和传统，是一个民族长期的生活方式，宗教伦理，思维方式等的沉淀和凝结，具有极强的地域性，民族性，深深的融会于人们的观念和意识中，若无视法律产生的社会要求和文化底蕴，而仅仅将其结果“移植”到异质社会中，法律必将与现实生活脱节，毫无实际效用。这就涉及到法律移植中一个重要条件要注重其本土资源。 　　任何移植来的法律制度只有融入本国法律体系成为本国法律体系的有机组成部分后才有可能发挥它所应有的积极的调空作用，否则，出现“水土不服”对本国的法律体系来说也是一种不必要的麻烦。 对本土传统法律资源的认识上应当包括本国传统的而且仍在起作用的法律制度、观念、文化以及其他同法律制度、观念、文化相关联的其他方面的能够服务于本国现实社会所有的资源。比如我们传统制度中的调解前置或是调节优先制度的存在就是制度层面的事例，而且这种制度设计或是制度存在对于我国当前的和谐社会建设前着重要的作用，也是解决纠纷的有效方法；而观念层面的，比如说我国历史上和现实中仍然存在的“厌讼”观念，也就是说不愿意而且也不会把争端移交司法程序解决的一种态度，对此也应当从两方面来认识而不应当仅仅归结于我国公民法制意识的淡薄上来。这些活生生存在的传统影响，我们不可不考虑。而且移植工作必须与它们相结合。 　　任何一种法律都是特定环境下的产物，世界上并不存在适合于所有社会环境的法律。这说明任何法律的产生和存在都有特定的社会背景和生活环境，都是与特定的政治，经济，文化，道德和宗教诸社会因素相联系，相互影响，相互渗透的结果。因此法的移植就不得不考虑被移植法的生存环境，。当然不同的国家不可能出现完全相同的社会环境，但存在着类似的社会环境是有的。 　　一般来说，被移植的法律与移植国的法律的内在因素基本相符，被移植法律运作良好，能够满足被移植国的需要；被移植国的社会环境也在移植国基本具备，此时的法律移植可能是成功的。但是，这种情况毕竟是少见到，当法律被移植后，完全可能因为法的某些内在因素与外部社会环境不完全相符而产生一些冲突。解决好这些冲突，则是法律移植成功的条件之一。解决办法中非常有效的一种手段就是改变被移植法的内部因素，使之符合其社会条件，这就是法律的本土化。 　　目前，大多数国家通过改变被移植法的内部因素