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网络犯罪与刑法理论冲突和思考 　　[摘要]20世纪末人类社会进入了信息化社会，网络技术的飞速发展，在为社会经济发展带来机遇，改变着人们生活的同时，也给人们带来巨大的忧虑和法律风险。反观网络犯罪愈演愈烈的现状背后，是其凸现的犯罪新特点与传统刑法理论的冲突所造成的法律调整的空白及我国现有立法的缺陷和滞后，使得网络世界成为滋生犯罪的沃土，因而急待我们去研究和探讨，从而尽快完善立法，遏制或减少网络犯罪。 　　[关键词]网络犯罪 传统刑法理论 冲突 思考 　　 　　从20世纪末开始，人类世界逐步进入了信息化社会。作为支持信息化社会基础的微电脑技术、计算机技术等新技术，以前所未有的速度向前发展。其因特网特有的跨国性、无主管性、不设防性及缺少法律约束性使它作为一把双刃剑，在为社会经济发展带来机遇，改变着人们生活的同时，也给人们带来巨大的忧虑和法律风险。反观网络犯罪愈演愈烈的现状背后，是其凸现的犯罪新特点与传统刑法理论的冲突所造成的法律调整的空白及我国现有立法的缺陷和滞后，同时，网络犯罪的隐蔽性和现场虚拟的特点对犯罪主体的调查和认定也非常困难，使得网络世界成为滋生犯罪的沃土。 　　 　　一、网络犯罪与传统刑法理论的冲突 　　 　　1.网络犯罪与传统犯罪主体理论的冲突 　　在传统刑法理论中，规定的犯罪主体，是指实施危害社会的行为、依法应当负刑事责任的自然人和单位。犯罪主体可分为自然人主体与单位主体两个基本类型。①对自然人犯罪主体规定了刑事责任年龄和刑事责任能力。刑事责任年龄是指法律所规定的行为人对自己实施的刑法所禁止的危害社会行为，应负刑事责任必须达到的年龄，又称责任年龄。犯罪是具备辩认和控制自己行为的能力者在其主观意志和意识支配下实施的危害社会的行为。而辩认和控制自己行为的能力决定于行为人智力和社会知识的发展程度，因而它必然受到行为人年龄的制约。比如儿童作为犯罪追究，是不符合我国刑法的性质和刑罚的目的的。只有达到一定年龄，能够辩认和控制自己的行为，并能够适应刑罚和教育的人，才能够要求他们对自己的危害行为依法负刑事责任。刑事责任能力是指行为人构成犯罪和承担刑事责任所必须的，行为人具备的刑法意义上辩认和控制自己行为的能力。计算机及网络技术的快速推广及“黑客文化”带来的网络犯罪低龄化趋势，对传统刑法理论中的刑事责任年龄划分标准提出了挑战。青少年甚至儿童犯罪尤其突出，后果严重，按现行刑法又不能处罚，致使网络犯罪愈演愈烈，严重扰乱社会秩序、金融秩序，影响人们生活。同时，我国在1997年刑法修订受到当时计算机信息水平的局限，到十年后的今天，已经远远超出了人们的一般想象。网络犯罪的类型、手段日趋多样化，单位在某些时候也可能成为网络犯罪的主体。现行刑法规定的非法入侵计算机系统罪和破坏计算机信息系统的犯罪主体的犯罪仅限于自然人。对单位参与网络犯罪，目前刑法还没有明确规定应承担的刑事责任。只在刑法典第三十条规定了，“公司、企业、事业单位、机关团体实施危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”，没有规定对相关网络犯罪罪名可以由单位实施，这与目前日益俱增的单位网络犯罪现实产生了冲突。 　　2.网络犯罪与犯罪行为理论的冲突 　　网络犯罪行为的虚拟性与隐蔽性对于传统犯罪行为理论提出了一定的挑战。传统犯罪行为理论中，犯罪行为的客观存在性是其最大特征。而网络犯罪作为一种以高技术为支撑的犯罪，其犯罪行为多存于程序、数据等无形信息中，隐蔽性强，造成对其客观评价的困难。|真正成功的计算机侵入不会留下任何追踪线索，监控记录会被删除或修改，文件的读取时间会被改变，被读取的数据不会受到任何破坏。没有追踪线索，也就没有犯罪证据。“正因为这种犯罪行为的本质，根本无法估计这样‘完美无缺’的犯罪行为已经发生了多少次，尽管计算机安全系统内部认为这样的犯罪行为曾经发生过很多次。”②按照传统犯罪行为理论，无法确定其犯罪行为的主体。 　　3.网络犯罪与刑事管辖理论的冲突 　　网络犯罪的跨地域、跨国界性，使得其很难适用传统刑法理论的管辖原则。一方面，由于犯罪人的国籍、行为和结果发生地等传统刑事司法管辖权的基础因素在网络空间中的关联性变得极不确定，我们无法在网络空间找到住所及有形财产，无法确定行为人的国籍及远程登录发生的确切地点，最终造成管辖原则的难以适用。另一方面，由于网络犯罪的行为和结果，往往涉及到一个以上的国家，如果有关各国都以属地管辖为由，主张对同一犯罪行使管辖权，必将导致刑事司法管辖权的严重冲突。另外，传统的管辖原则在网络空间还必须面对一些新问题：如目前广泛出现的网络赌博，赌博在我们国家情节严重的属于犯罪，但在许多国家却属于合法。从司法实践来看，作为境外赌博公司下家的境内庄家的行为，在法律上较好认定，但对仅发展境外会员收取提成，而会员直接在境外开户、利用网