修(八)视野下未成年人犯罪前科可否作为后罪从重处罚情节.docVIP

修(八)视野下未成年人犯罪前科可否作为后罪从重处罚情节 　　 本文案例启示：虽然司法实践中前科酌情从重处罚制度具有一定的合理性，但在修（八）和刑诉法修正案（草案）的视野下，对未成年人犯罪前科不宜再纳入后罪作为从重处罚情节，也不应当写入起诉书、量刑建议书、判决书。否则，将难以凸显对未成年人的特殊保护精神，也会使修（八）和刑诉法修正案的有关保护条款失效。 　　 　　 [案例一］胡某，生于1990年2月4日，2005年（15岁）因犯抢劫罪被判处有期徒刑4年；2011年4月28日，胡某（21岁）因生意纠纷持猎刀将钟某刺成重伤，达9级伤残。法院经审理认为：胡某有犯罪前科，酌情予以从重处罚；综合全案情况，于9月26日对胡某以故意伤害罪判处有期徒刑3年7个月。 　　 [案例二］张某，生于1969年2月，1986年（作案时16岁）因犯盗窃罪被判刑1年，2011年（42岁）因犯非法持有枪支罪（火药枪）被起诉。法院经审理认为：张某有犯罪前科，可酌情从重处罚；综合全案情况，于10月8日对张某判处有期徒刑8个月。 　　 以上两例，前罪均未成年，后罪已成年且在刑法修正案（八）生效后作出判决。案例一后罪虽在前罪刑罚执行完毕5年内，符合刑法原来规定的累犯条件，但由于修（八）明确了前罪未成年后罪即不构成累犯，因而以有前科为由从重处罚；案例二前后罪间隔较长，修（八）实施前后均只能以有前科论处。对于两个案例，检察院在量刑建议书中都提出“有前科，应当酌情予以从重处罚”；法院均在判决书中明确列示未成年前科情况，且明确表示“有犯罪前科，酌情予以从重处罚。” 　　 一、问题的提出 　　 前科是一种法律地位，具体是指由于行为人实施犯罪被判处刑罚并且刑罚已经执行完毕或者被赦免后在一定期间内的一种法律地位［1］。累犯与前科关系密切，就前罪与后罪的关系而言，累犯制度可以说是特殊的前科处罚制度。刑法第65条规定对于累犯应当从重处罚，第356条规定对毒品犯罪再犯罪应当从重处罚。后一条表明，前后罪均为毒品犯罪，即使不属于累犯，在处罚后罪时也应依法从重处罚，实质上是将前科作为后罪的从重处罚情节（以下简称“前科从重处罚”）??这也是所有罪名中唯一一个除累犯以外的前科从重处罚规定。为了阐述方便，本文以下所指前科从重处罚，不包含累犯制度和刑法第356条的“特殊前科”。 　　 虽然刑法没有规定对累犯以外的一般前科予以从重处罚，但司法实践中已经形成了社会认可的惯例，即：前科酌情从重处罚制度。四川省高级人民法院颁布的《量刑指导意见》明确规定：对于累犯，可以增加基准刑的10%至40%；对于有前科劣迹的，可以增加基准刑的10%以下。但是，刑法修正案（八）关于未成年人前科在任何时候均不与后罪组合构成累犯、免除未成年人犯罪前科报告义务的规定，以及刑事诉讼法修正案（草案）关于未成年人犯罪记录有条件封存的规定，使未成年人前科作为后罪从重处罚情节的正当性受到了质疑。未成年人犯罪前科在后罪的诉讼中，是否作为酌情从重处罚情节？是否写入起诉书、量刑建议书、判决书？目前尚无统一和权威的说法，司法实践中争议很大。 　　 二、实践困惑 　　 修（八）实施后，又发布了刑事诉讼法修正案（草案），两法修改对未成年人犯罪治理的价值取向发生了重大变化，明确强调坚持“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主，惩罚为辅”的原则。在这一背景下，对于未成年时犯罪的前科如何在刑事诉讼中适用，可否作为后罪的从重处罚情节？可否写入起诉书、量刑建议书、判决书？检察官、法官感到困惑。如案例一，检察院在起诉书中“隐匿”了前科，但在量刑建议书中予以列示并建议应当酌情从重处罚；案例二检察院同样在起诉书中“隐匿”了前科，但法院明确要求在起诉书中补充完整，由法院决定如何适用。归纳起来，主要存在三种不同意见： 　　 第一种意见认为，前科应当作为后罪的酌情从重处罚情节，这符合司法实践的惯例，也不与刑法修正案（八）关于前罪未成年即不适用累犯的规定相矛盾；与此相对应，自然应当写入起诉书、量刑建议书、判决书。 　　 第二种意见认为，未成年人前科不应当作为后罪的酌情从重处罚情节，也不应当写入起诉书、量刑建议书、判决书。 　　 第三种意见认为，未成年人5年徒刑以下前科，不应当作为后罪的酌情从重情节，超过5年徒刑的前科，可以作为酌情从重处罚情节，与此相对应，前科不写入或写入起诉书、量刑建议书、判决书。 　　 三、本文观点 　　 笔者认为，司法实践中前科酌情从重处罚制度具有一定的合理性，但在修（八）和刑事诉讼法修正案（草案）的视野下，对未成年人犯罪前科不宜??纳入后罪作为从重处罚情节，也不应当写入起诉书、量刑建议书、判决书。 　　 （一）符合修（八）关于未成年犯罪前科不作为累犯构成要件的立法本意 　　 修（八）将刑法第65条第1款修改为:“被判处