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论房地产按揭制度中国特色 　　摘要中国内地商品房交易市场中出现的“按揭”一词最初来自于香港,是英美法系下的产物,具备了让与担保的特征。在大陆法系的中国,各派学者为了确定其法律属性提出了许多不同的见解,诸如让与担保说,抵押权说,质押权说。“按揭”制度在中国有其名无其实,自引入该词的近二十年时间里,通过与中国现实境况相结合的发展,早已经形成了一套具有中国特色的按揭制度,其实质是一种双重抵押担保制度,并对中国经济的发展起到了良好的促进作用。 　　关键词按揭制度 物权 本质 双重抵押 　　中图分类号:D923.2文献标识码:A 　　 　　“按揭”是一个和老百姓住房密切相关的词语,我国的《物权法》的宗旨是保护人民的私有财产不受侵犯,但在这一部法律中找不到一处有提及“按揭”这个词。我们国家的法律制度采用了大陆法系制度,但按揭制度这个词却是不折不扣的英美法系的产物。它的英文叫做mortgage。我国台湾地区的学者一般称其为“抵押”,刘得宽学者说,“谚曰‘抵押永远就是抵押’。(‘once a mortgage, always a mortgage.’)”。①我国香港地区则将其译为“按揭”,②而近年来内地有学者倾向于将之定义为让与担保。③可见,对于我国现在采用的按揭制度的说法各位学者都有不同的想法提出。港商为我们带来了先进的房地产按揭制度,我们便沿用了这样的一种提法,但正如前述,各学者对我国的按揭制度都有自己的想法,所以首先必须了解这个制度是如何发展的。 　　 　　1 中国按揭制度现状 　　 　　真正出现mortgage(按揭)一词是在1475年里托顿用“mort-gage”一词来诠释让与抵押。19世纪,衡平法院规定了一项“衡平法上之赎回权”。1925年,英国明确规定了所有抵押权必须登记,债务人不履行债务,债权人可要求将抵押物拍卖,如果拍卖不成功债权人取得抵押物的权利;如果将权利证书交由抵押权人占有则和登记具有同等效力。④ 　　作为英国殖民地的香港也沿用了mortgage制度,并称为按揭。根据香港《地产转让及物业条例》第44 条第1款规定,自1984 年11 月1 日起,以法定式产业担保的,必须以契约形式设定法定式抵押而不可设定法定式按揭,该日之前设定的法定式按揭从该日起自动转为???定式抵押,所以事实上不动产按揭只存在一种公义式情形。⑤而此种情形就是我们常说的“楼花”按揭。在中国,按揭制度一般仅适用于商品房买卖过程中。按揭制度可分为期房按揭和现房按揭。期房是指还没有建成的房屋,是目前并不存在的产业;而现房则是指现实中已经存在着的不动产房屋。 　　 　　2 对按揭的法律属性的各派观点及质疑 　　 　　2.1 按揭制度是让与担保制度 　　大多数学者所持观点是将按揭制度作为让与担保制度。梁慧星教授建议将让与担保作为一种非典型担保规定在抵押权、质权和留置权之后。⑥无论是在期房按揭还是现房按揭中置业者都需要将自己的财产权进行转让而不转移占有自己房产以获得银行的贷款。 　　让与担保的特征是转移所有物的所有权,但在楼花按揭中,置业者将预售合同等权利证书移交银行保管时,并不意味着权利转移给银行。我国著名法学家谢怀?曾指出:“行使权力与持有证书无关,转移权利也无法通过交付证书进行。”⑦如果证书的转移不能代表权利的转移,那么这里就不能用让与担保来解释此行为。王利民学者也认为还不适于在我国建立对于动产的让与担保。⑧一般让与担保的设立都不以订立书面契约为必要条件,也不具有公示方法。目的是为了保护当事人的商业秘密。这就需要一个国家有十分良好的信用体系。虽然中国的消费信贷使“信用”一词得到人们的关注,但其重要性还未达到普遍的共识,银行不会在信用还普遍缺失的情况下创设这种担保制度。 　　2.2 按揭制度是一般抵押制度 　　我国的《物权法》在担保物权一章中,只规定了抵押权,质权,留置权。抵押权最显著的特征是无须转移占有标的物,而按揭制度正具备了这一明显的特征。因此学者按揭的实质就是一种一般抵押权。并且在《城市房地产抵押管理办法》第3条更对房地产抵押做了具体的说明,以上都说明中国的法律制度将人们日常生活中提起的“按揭”一词是当作抵押来进行理解的。 　　抵押物的标的原则上应为有体物。而在权利抵押方面,在《物权法》第180条第2款仅单独规定了建设用地使用权能够作为抵押物。刘得宽学者认为,“这种权利,因欠缺物之支配性,故非物权。此权具备暂时让与性之权利状态而已。”⑨在楼花按揭中,如果购房者不能清偿到期贷款,银行则取得其对房屋所有权的期待权。银行想获得担保价值以实现其权利必须有赖于开发商的履行行为而不能直接诉请法院将房产进行拍卖的权利。⑩由此可见,将楼花按揭定性为一般抵押权显为不妥。 　　2.3 按揭制度是权利质权 　　学者认为按揭是权利质