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论凸显劳动合同人身性特征的法律实益——兼论对劳动者人身权的保护 总第121期 2012年3月 甘肃政法学院学报 JournalofGansuInstituteofPoliticalScienceandLaw Genera1No.121 Mar..2O12 论凸显劳动合同人身性特征的法律实益 —— 兼论对劳动者人身权的保护 冯祥武 (厦门大学法学院,福建厦门361105) 摘要:劳动合同毕竟不同于一般民事合同.劳动合同是人身性合同.凸显劳动合同的人身性特征,进一步加强对劳动 合同弱势一方的劳动者的人身保护,对于我国现实劳动关系的改善和劳动力资源的可持续发展具有深远意义.其在法律上 的实益表现在:宏观上,有利于解释国家为什么要对劳动合同予以立法规制;中观上,有利于认识劳动合同法对劳动者人身保 护的不足并予以补救;微观上,有利于强化用人单位对劳动者的人身保护义务. 关键词:社会法;劳动合同;人身性特征;法律实益;劳动者人身保护 中图分类号:DF472文献标识码:A文章编号:1007—788X(2012)02—0054—08 劳动合同作为确认劳动关系的基础性法律事实,是世界各国普遍采用的建立劳动关系的法定方式.当 下,世界各国法律现代化的发展总体上是在朝着契约自由的方向发展的.因此,在中国,进一步张扬契约自 由,对于权利本位的深人人心和个人权利的兴起是有助益的.但是,劳动合同毕竟不同于一般民事合同.劳 动合同是人身性合同.①在劳动合同法律关系中,个体劳动者和用人单位之间的谈判力量相差悬殊,契约自 由往往伤及处于弱势一方的劳动者的权利,尤其是劳动者的人身权利.因此,在劳动合同领域,完全的契约 自由是有悖于法律的公平和正义的.劳动合同的人身性特征决定了国家立法必须对劳动合同中的契约自由 予以规制.尽管在我国,劳动关系兼具人身性与财产性特征,已经是劳动法学理论界认可的通说.但从笔者 的我国主流劳动法学教材来看,它们对劳动合同特征的阐述——或者是从劳动合同是强制性契约,隶属(从 属)性是它的本质特征,或者是从劳动合同是任意性契约,合意性是它的本质特征——两个方面来阐述的. 可见,这些劳动法学教材对劳动合同人身性特征的认识是明显不足的.笔者认为,劳动合同区别于一般民事 合同的本质特征是人身性特征.②而在理论和实践上凸显劳动合同的人身性特征,进一步加强对劳动合同弱 势一方的劳动者的人身保护,不但对于我国现实劳动关系的改善和劳动力资源的可持续发展意义深远,而 且,其法律上的实益体现在:宏观上,有利于解释国家为什么要对劳动合同予以立法规制;中观上,有利于认 识劳动合同法对劳动者人身保护的不足并予以尽可能地补救;微观上,有利于强化用人单位对劳动者的人身 保护义务. 一 ,有利于解释为什么要对劳动合同予以立法规制 在劳动关系变化过程中,核心的问题是劳动合同,它被视为一种保护劳动者免受不公正待遇的机制.正 收稿日期:2O11—06—07 作者简介:冯祥武(1972一),男,湖南永州人,厦门大学法学院博士研究生,中共汕头市委党校副教授,主要研究方向为劳动与 社会保障法. ①德国学者Welssz提出劳动合同的核心是人身依附性.(参见杨燕绥等:《劳动法新论》,中国劳动社会保障出版社2004年 版,第233页).我国学者张志京阐述劳动合同的特征时认为,劳动合同具有特定的人身性质(张志京:《劳动法学》,复旦大 学出版社2008年版,第59页).笔者认为,强调劳动合同的人身性特征与中外学者强调劳动法律关系的人身性,在本质上是 一 致的. ②关于劳动合同的人身性特征,笔者以我国劳动法学教材对劳动合同特征的阐述为切人点,选取了我国大陆地区27部主流劳 动法学教材关于劳动合同特征的阐述为样本,详尽分析它们对劳动合同特征的阐述,以检讨我国劳动法学界对劳动合同人身 性特征的认识不足,并写有《论劳动合同的本质特征》一文.(关于人身性特征是劳动合同本质特征的观点,还可参见冯祥武: 《我国应建立劳动者财产形成制度》,载《未来与发展))2011年第4期.) 54 如台湾简良机教授所说:盖劳基法的立法及劳动契约概念的产生,本来就是为了对具有从属性劳动提供 者,予以实质的保护,而对民法的雇佣契约加以修正.在这里,对民法的雇佣契约加以修正是指劳 动合同(契约)不同于一般民事合同,劳动合同是一种具有人身从属性的合同,具有较为浓厚的人身性色 彩.因此需要专门的劳动立法对劳动合同予以规制.为什么契约自由原则在劳动合同法领域不能完全适用 呢?就是因为劳动合同是人身性合同:人的劳动从本质上说不是商品,人身权优于财产权,劳动者的生存权 是最大的人权.. (一)因为人的劳动不是商品 劳动合同不同于一般的民事合同,劳动合同的客体是人的劳动.1919年的《国际劳动宪章》为国际劳工 组织此后制定公约和建议书列出