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关于刑事程序辩护的几个问题 “程序辩护将是刑事辩护的最高境界”。 这一名言出自北京大学刑事诉讼法学博士生导师陈瑞华教授。还有一名著名律师也说过：最好的辩护就是进攻，就是抓住对方程序上的违法不遗余力的进攻！而这个人就是美国辛普森的律师德肖薇茨。 不可否认，这些年，随着我国立法、司法的不断进步和司法人员专业素养的大幅提升，刑事案件在实体上出现错误的几率日益减少。同时，由于目前参差不齐的刑事辩护水准和法官自由裁量权的扩大，传统的实体辩护正在接受考问。在我们参加辩护的案件中，“本院不予采纳”的刑事判决书，如同子弹在飞，频频显现，不绝于耳。我很热爱刑事辩护。从1981年任实习律师开始，就一边在警校从事法律教学，一边兼职刑事辩护。岁月如歌，30年来，从辩护一个案件15元熬到如今的15万元，（不过，与此同时，也将30年前能买一套房子的价钱，熬到如今只能买一瓶茅台酒）从83“严打”穿着上白下蓝警服给小偷流氓辩护到今天身着律师长袍出席法庭，我真真切切亲历了中国控辩审诉讼格局的坎坷整合与震荡前行，也见证了这些年中国律师业发展中的纷纷扰扰和风生雷语。巨大的进步不可否认，但更为冷静理性的考量，或者憧憬刑事辩护的前景，我们不得不承认，现在仍然处于一个重实体、轻程序、你辩你的、我判我的困顿尴尬年代。 值得庆幸的是，近年来，刑事诉讼法学界在理论研究和程序立法层面所做得不懈努力堪称伟大。程序正义重于实体正义、程序正义是实现司法公正的前提，作为现代诉讼理念，正在被法律共同体成员逐渐接受，程序性辩护的作用也在试水中不断提高。 我国现行刑事诉讼法虽然没有确立审前程序中的司法审查制度。但是，两个《规定》，即《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，已经赋予了审判阶段可以对部分侦查行为及控方证据诉诸法院加以审查的机会。既然最高人民法院明确将侦查人员通过“刑讯逼供”、“威胁”、“利诱”、“欺骗”等手段所获取的被告人供述、证人证言、被害人陈述，视为非法所得证据，并授权各级人民法院将其排除于“定案根据”之外，那么，被告人或辩护人在法庭上就可以将侦查行为的合法性诉诸法院加以审查，并促使法院确认刑讯逼供或其他非法取证行为的发生，从而作为非法证据宣告无效，给予排除。两个《规定》的颁布，不但首次规范完善了我国刑事证据规则，而且也使刑事律师看到了程序辩护的春天。 当然，我们并不是质疑干了30多年的实体辩护。从刑事立法层面看，只要刑法分则仍然以空白罪状、简明罪状设定大量罪名，只要罪与非罪、此罪与彼罪仍然有容易混淆之处，只要刑法分则量刑幅度仍然采取极为粗糙宽松、甚至10年以上到死刑的立法模式，实体性辩护就不会停止；从司法层面看，只要不废止国家司法地方化的体制弊端，只要法官仍然热衷于一条龙式的追诉犯罪，而不是基于中立的诉讼地位，只要定罪量刑方面仍然享有不受限制的自由裁量权，那么，实体辩护也将伴随着我们。 程序性辩护，是辩方行使诉权的一种重要方式。是指以侦查、起诉、审判活动程序违法为由，在诉讼程序方面提出有利于被告人的申请主张或异议，请求审判机关认定过去或正在进行的某种诉讼程序或非法取得的证据无效，进而达到被告人无罪、罪轻或者不应当追究刑事责任的诉讼目的。 这是一种旨在寻求对官方侵权行为实施程序性制裁的辩护形态，所以叫“攻击性”辩护。 它与传统的实体辩护相比有如下特点： 一、从辩护内容看，实体辩护主要是依据刑法规定及犯罪构成，从刑事实体法上寻找辩护依据和理由，对犯罪事实和适用法律方面所做得辩护，程序性辩护是根据刑事诉讼法及司法解释所确立的诉讼程序规则，向审判机关提出一系列的申请主张，或者提出司法机关某项诉讼活动程序违法，要求法庭宣布该诉讼活动或诉讼行为无效。 二、从辩护形态看，实体辩护其实是一种被动的防御，而程序性辩护则是一种通过指控程序违法、以攻为守的辩护活动。在程序性辩护活动中，辩护方从消极的防御变为积极的进攻，从被动的提出无罪或者罪轻抗辩，变为主动对司法机关发起进攻，使控告司法机关的主张成为“案中案”，使司法机关成为“程序意义上的被告人”。 两者的目的都是一样的，即追求被告人无罪、罪轻，获得司法救济，维护被告人的合法权益。程序性辩护对于规范司法人员和司法机关的办案行为、强化刑事诉讼程序的地位和作用、全面保障被告人的合法权益具有积极的意义。 其实，我们刑事律师在过去的年代和岁月里，都或多或少的、自觉不自觉的涉及过程序性辩护，过去在做，今天仍然在做。只不过这些程序性违法的辩护一向没有引起法官的重视。尤其是在我国刑事诉讼中，还没有达到为了程序公正而不惜牺牲实体公正的程度，更没有程序性制裁的法律保障。 我的感觉是，在适当的案件、适当的场合、适当的氛围之中，有理有据的程序性辩护往往会产生良好的效果，且极易引起媒体和社会民众的广泛关注。