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第二专题 劳动合同的订立 问题1：用人单位与劳动者未订立劳动合同,如何认定双方存在劳动关系？ 【释解】 劳动法意义上的劳动关系，源于民法中的雇佣关系，是指用人单位向劳动者给付报酬，而由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系。 《劳动合同法》颁布前，实践中往往以民事关系来规避劳动法上的责任。 《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳 动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 【相关案例】赵某1994年3月被某公司招收后签订了3年期限的劳动合同。1997年3月劳动合同期满后，赵某不同意与该公司续签合同，劳动合同随即终止，赵某也离开了公司。由于赵某与公司有一些债务没有结清，公司没有为其转移档案。1999年6月，赵某回到公司，以档案关系没有转移，自己和公司仍保持着事实劳动关系为由，要求公司补发两年多的基本生活费和补缴各项社会保险费。遭到公司拒绝后，赵某向当地劳动争议仲裁机构提出申诉。仲裁机构认为：赵某的档案仍在公司，与该公司存在事实劳动关系，裁决该公司补发赵某基本生活费和补缴各项社会保险费。该公司不服裁决，起诉至当地人民法院，法院审理认为，赵某与该公司不存在劳动关系，判决赵某败诉，公司胜诉。赵某不服一审判决，上诉至市中级人民法院，中级人民法院判决维持一审法院的判决。 【评析】劳动关系的认定，必须以劳动者为用人单位提供劳动为前提。 【实务指南】实践中可以参照以下凭证综合认定用人单位与劳动者是否存在劳动关系： （1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）； （2）缴纳各项社会保险费的记录； （3）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件； （4）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； （5）考勤记录； （6）其他劳动者的证言等。 问题2：企业固定工在转制过程中因职工不愿意订立劳动合同等问题，用人单位如何处理？ 【释解】《劳动部办公厅关于固定工签订劳动合同有关问题的复函》（劳办发[1996]71号）对固定工转制时不与企业签订劳动合同和双方协商不一致签不成劳动合同问题进行了答复：《劳动法》明确规定劳动合同是确立双方劳动关系、明确权利义务的协议。 劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》（劳部发 [1995]309号）进一步规定：在国有企业转制过程中，劳动者无正当理由不得单方面与用人单位解除劳动关系；用人单位也不得以实行劳动合同制度为由，借机辞退部分职工。 对企业固定工在转制过程中遇到的问题，可按以下方法处理：（1）职工不愿与用人单位签订劳动合同，经双方协商同意， 可在书面申请30日后解除劳动关系。（2）对拒绝签订劳动合同但仍要求保持劳动关系的职工，用人单位可以在规定的期限满后，与职工解除劳动关系，并办理相关手续；（3）职工给用人单位造成经济损失并经有关机构证明尚未处理完毕或由于其他问题被审查期间，不得与用人单位解除劳动关系；（4）在转制过程中，用人单位与职工应本着相互合作的精神，在平等自愿基础上协商确定劳动合同期限。 【实务指南】用人单位应当以书面形式要求劳动者签订劳动合同，并保留已经通知劳动者的有关证据。 问题3：离退休人员被再次聘用的，用人单位是否应当与其签订书面劳动合同？ 【释解】《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（1996年10月31日）规定：已享受养老保险待遇的离退休人员 被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利义务。 劳动部办公厅对《关于实行劳动合同制度若干问题的请示》的复函：二、关于离退休人员的再次聘用问题，各地应采取适当的调控措施，优先解决适龄劳动者的就业和再就业问题。对被再次聘用的已享受养老保险待遇的离退休人员，根据劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）第13条的规定，其聘用协议可以明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利义务。离退休人员聘用协议的解除不能依据《劳动法》第28条执行（有约定，按约定；未约定，协商解决）。 不建立劳动关系，不订立劳动合同，而是订立聘用协议——劳务合同关系。 【相关案例】原告：徐正和，北京市建华实验学校招聘教师 被告：北京市建华实验学校（建华学校） 抗诉机关：北京市人民检察院 徐正和系北京市某小学的退休教师，其于1996年起至2000年连续被建华学校聘任为美术教师，2000年7月20日双方续签了聘任合同一份，聘任期限自2000年9月1日起至2001连7月20日止。徐正和月工资为2011.8元。2001年2月15日建华学校向徐正和下发通知书一份，称