[法律资料]普通法的历史之维二.docVIP

普通法的历史之维(二) 　　四、如何理解普通法的历史性? 　　(一)历史：作为客观与主观的结合 　　何为历史?这是一个为史学家们所持久争论的话题。一方面，我们可以把历史看作是过去所发生的一切的总和，即采取所谓的客观史观。在这个意义上，尽管历史的参与者们当时都有着自己的意志，但他们仍然只是客观历史这张图景上的星星点点;就个人而言，他们对于历史发展方向的作用力因被与他人所形成之合力所冲淡而总是有限的。因此，历史是客观的。但从历史参与者的角度而言，历史又是主观的。因为从一定意义上说，历史无非是人们选择的结果，而在现实中人们并非完全被动地接受历史而是可以进行选择;不仅如此，他甚至还可以在一定程度上改变历史。因此，历史又是主观的。从史学研究来看，也有基于此二者所产生的不同流派。如兰克学派便强调回到历史的真实，而克罗齐则认为“一切真历史都是当代史”。 　　当我们讨论历史对于普通法的意义或普通法的历史性含义之时，这里的“历史”“时间”也是客观和主观并存。 　　说它是客观的是因为，在这里，历史是对一个民族言行、思维、情感予以记录的挂毯，习惯、规则自然也是这张挂毯上的元素。人们(包括这个民族的人们)虽然参与了这些习惯、规则的形成和发展，但却无法感知和掌控它;人们只能知道某一时刻相关的习惯是什么，但却不知道它是何时成为这样的，旧的习惯又是何时消失或发生改变的? 　　要理解这一点，我们还需要了解普通法是如何看待规则的发展的。经典普通法理论严格区分法律和对法律的表述;34在它看来，法律是存在于社会中的规则或规律，而无论是法官的判决还是议会的制定法，无非都是对这种规则、规律的宣示和表述而已。35因此，严格说来，法官在作出一项判决时，其实是在对相关法律规则进行表述。当然，如果只是例行案件，如果人们对所适用的法律没有或很少有异议，他可能只需要重申这个规则就行了，相应地，此时他并不需要长篇大论地进行判决书说理;但如果碰到的是疑难案件，对规则进行重新表述就是必不可少的了。Postema认为，新情况的出现总是要求对法律予以重新表述，因此任何对于法律的特定表述都不具有终极性、都是可修正的。36再者，先例只有在正确地对法律进行了表述的情况下才会对后来的法官产生拘束力，因此法官总是要将先例中对规则的表述与法律共同体及民众的实践进行对比、检验，37并在发现问题时对先前的这一表述予以修正，法官就是借助这种对法律进行重新表述的机会推动法律发展的。 　　也正因此，普通法其实是一个动态的、变动不居和有机的规则系统。旧规则在不断地逝去，新规则不断取而代之，如同细胞的新陈代谢一般。去掉这一部分，修正或强化那一部分;将一部分从其所熟悉的区域扩展到一个新的领域……通过这些方式，法律在不知不觉中改变着。38因此，就习惯和普通法规则的发展而言，它是一个无法为我们所把握的、动态的过程，正是在这个意义上，我们说普通法所谓的历史是客观的。 　　另一方面，对于普通法来说至关重要的“历史”又是主观的。这主要是因为，如前所述，习惯获得规则之效力的一个重要环节是为民众所认可和接受。如我们所熟悉的那样，一条规则虽然经过了议会的正式程序而被赋予了法律的效力，但如果不为民众所认可，其实效和生命力是值得怀疑的，人们可以通过退出或放弃交易、规避法律而使该规则实质上失去效力或从来就不具有效力。因此，“获得民众的认可”是理解普通法主观历史观的关键。 　　但与实证主义法学的观念不同，普通法不是先有了规则的文本(代议制会议通过的法律)再去“征求”民众的认可，而毋宁说它本身就是民众认可和选择的一个结果(在这个意义上，民众是不可被代表的)。普通法规则来源于英格兰民族的习惯，而这些习惯又形成于民众长期的生活实践中。如前所述，习惯形成于实践，又不断地受到实践的检验，一个习惯能够得以长存并晋升为规则，在于其所蕴含的经验和智慧能够不断地为民众的经验所确认或与之达成一致，39为民众屡试不爽，人们真正觉得它好用、管用。换言之，就是这些经过历史考验而留存下来的规则具有合理性。所以，这个认可的过程是一个实践的过程而并非简单的意志表达或意思表示的过程：人们在实践中默默地甚至是无意识地接受了某些习惯和规则，自发地使用之，也就是对它的认可;虽然可能并没有(实际上经常是没有)具体认可的仪式，但这种实际使用、采纳和遵循要比任何仪式都更有效力。因此，本应是一个主观的认可行为在这里具备了客观的特征：人们甚至没有意识到自己是在“认可”这些规则! 　　更为重要的是，这种对普通法的接受建立在这样一种对其理性和历史恰适性的共同观念之上：不仅每个人都相信这些规则是合理的，是良善和智慧的体现，而且他们也相信其他人也都是这么认为的。40相对于单个人对规则的认可和接受而言，我相信他人也能够认可和接受这些规则可能更难，但它对于普通法被接受、被全体民众所接受、被历代的民众所