论侵权责任法的预防职能：——兼评我国《侵权责任法草案二次审议稿》研究.pdfVIP

论侵权责任法的预防职能： --兼评我国《侵权责任法草案（二次审议稿）》 石佳友1 侵权责任法在传统上常常被视为某人所负担的、补偿由其对他人所造成的损 2 害的法律部门 ；因此，侵权责任法的职能常常被描述为补偿（或救济）受害人 和制裁侵权行为两重使命3 ；也正是基于这一视角，侵权法也常常被学者称为“救 济法”；在“无过错亦承担责任”甚至“无行为亦承担责任”等特殊侵权责任形 式中，侵权法的救济功能表现得尤为突出。然而，传统侵权法过分拘泥于补偿和 制裁功能，也日益凸显出其局限性。在当代，传统侵权法所遭遇的重要挑战之一， 就是在应对大规模侵权事件方面的不力，尤其是对于大规模环境侵权、公共卫生 侵权等领域的预防收效甚微。由此，当代侵权法越来越强调对于损害发生的预防 功能。预防功能的突出，正是现代侵权法与传统侵权法的重要区别之一。 一、传统侵权法对于预防职能的忽视 晚近以来，一些学者开始抨击传统侵权法过分狭窄的视野，日渐强调预防功 能对于侵权法的重要性。例如，德国学者Hans Jonas 自上世纪80 年代以来，即 开始批评传统的侵权法，认为其过分强调补偿功能，是只将侵权法作为单一的“救 济”手段。在这种视野下的侵权法，只能针对已发生损害的补偿，是针对“过去” 4 的侵权法；它无法有效应对那些会导致无法逆转的损害的防止 。在当代，侵权 5 法应当面向“未来”，将对损害的预防置于侵权法的中心地位 。 强调侵权法的预防功能的主张，在当代也受到了法律经济分析方法的支持。 根据法律经济分析方法，侵权法的中心任务应当是实现与损害有关的社会成本的 6 最小化 。很多的法律经济学学者认为，在当代，侵权法的“首要动因是在乎对 于将致他人之损害予以最小化的永恒追求，即对于致害事实的预防”；由此，对 一切侵权法的改革方案的重要评估标准，就是看其是否能实现“预防功能的最优 7 化” 。法律经济学的许多理论和制度构建上的确体现了预防精神，例如，著名 的“汉德公式（Hand Formula ）”的核心，即是确定对损害的承担预见和防止义 务的责任方。在考虑应该由何方来采取合理预防措施，必须要考虑三个方面的因 素：事故的概率（Probability-P ）；所导致损害的严重程度（Injury-I ）；采取充分 性的预防措施的负担（Burden-B ）。是否承担责任取决于B 是否小于P 乘以I ； 1 中国人民大学法学院副教授，民商事法律科学研究中心研究人员，巴黎第一大学和中国人民大学法学博 士。 2 Jean Henriot, «Note sur la date et le sens de l’apparition du mot ‘responsabilité’ », in Archives de Philosophie du Droit , 1977, tome 22, p.59. 3 e Jacques Flour, Jean-Luc Aubert, Eric Savaux, Droit civil, Les Obligations, 2. Le fait juridique, 10 éd., Armand Collin, 2003, p.58. 4 Hans Jonas, The Imperative of Responsibility: In Search of Ethics for the Technological Age, University of Chicago Press, 1984, p. 57. 5 Catherine Thibierge, Libre propos sur l’évolution du droit de la responsabilité. Vers un élargissement de la fonction de la responsabilité civile , in RTD civ., 199