浅论正当防卫——防卫过当的认定.docVIP

精品论文 参考文献 浅论正当防卫——防卫过当的认定 陈佳儿（汕头市外语外贸职业技术学校　广东　汕头　515041） 　　摘　要：正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，但如行使不当，就转化成了防卫过当，而会危害社会，形成犯罪，因此人们在进行正当防卫的同时又存在着承担一定刑事责任的风险。本文通过比较、列举等方式来界定正当防卫和防卫过当的关系，进一步剖析防卫过当中存在的问题及其对策。 　　关键词：正当防卫　防卫过当　条件　限度 　　正当防卫是最重要最常见的一种正当行为，是鼓励公民与违法犯罪行为作斗争的一种积极手段。 　　一、研究正当防卫具有重要的理论价值和司法实务意义 　　我国刑法第20条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”这一法定概念具体明确地揭示了正当防卫的实质内容，对于正确认识正当防卫的行为提供法定支持，同时对于我们研究正当防卫的目的和意义有着十分重要的作用。 　　第一，有利于理解某些特殊的刑事责任，更好地区分罪与非罪的界限。 　　第二，有利于鼓舞人民群众积极地与各种违法犯罪行为作斗争，培养广大公民顾全大局的意识。 　　第三，有利于有效震慑犯罪分子，从而减少犯罪行为。 　　二、正当防卫的条件 　　根据我国刑法的理论和规定，为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口，应该对正当防卫的成立做严格的规定。我认为其成立起码必须具备这几个基本要件。 　　1.正当防卫的意图。 　　防卫必须是为了保护合法权益免受不法侵害。防卫人实行防卫的目的必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，其在主观上具有正义性，这是正当防卫成立的首要条件，也是刑法规定正当防卫不负刑事责任的重要根据。 　　2.正当防卫成立的起因条件。 　　正当防卫是制止正在进行的不法侵害、保护合法权益的行为，理所当然是对不法侵害行为才能实施正当防卫。并不是对任何不法侵害行为都应当实施正当防卫，我认为，只有对那些带有一定紧迫性的不法侵害行为才可以实行正当防卫。所谓带有紧迫性的侵害，是指迫在眉睫的或正在进行的带有暴力性、破坏性的，形成防卫紧迫感的侵害，对于轻微的、不会给合法权益造成严重损害的一般违法行为，不应用正当防卫的方法来解决，而应用调解、劝阻、或其他方法来解决。 　　3.正当防卫成立的对象条件。 　　防卫必须是针对不法侵害者本人实行，不允许对未参与侵害的其他人实行。防卫只能针对不法侵害者本人实行（共同犯罪除外），才能达到排除和制止不法侵害的目的。如果在防卫过程中给第三人造成损害，而在实施行为过程中又不符合紧急避险条件的，则应根据有无过错或过失来确定是否应负刑事责任。如果明知是第三人而故意加以侵害，构成犯罪的，则应以故意犯罪论处。如果是由于防卫人的精神高度紧张，错误地把第三人当成侵害人而对其实行所谓的防卫，则属于假想防卫。对于假想防卫，应按假想防卫的原则来处理。 　　4.正当防卫成立的时间条件，必须是对实际存在而又正在进行的不法侵害才能实施正当防卫。 　　不法侵害的开始时间，理论上是不法侵害正在进行时，才使法益处于紧迫的被侵害或威胁之中，才使防卫行为成为保护法益的必要手段。不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始且尚未结束的状态。 　　5.正当防卫成立的限度条件，防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。 　　刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”这说明，正当防卫只能在某种限度内行使，如果明显超过必要限度造成重大损害的，属于防卫过当，应当负刑事责任。[1]我认为，防卫的目的是为了制止不法侵害，保护合法权益。因此，对于防卫行为是否过当，限度如何，不能以防卫人的主观认识为标准，只能以客观实际为标准。一般来说，正当防卫的限度应包括以下四方面内容： 　　（1）凡是能用较缓和的手段制止不法侵害时，就不允许用激烈、超强度的手段进行防卫。 　　（2）为了避免较轻的不法侵害，不允许造成严重的损害结果。 　　（3）对于没有明显立即危及人身安全或重大财产安全的不法侵害行为，不允许采用激烈的重伤、杀害手段进行防卫。 　　（4）采取措施制止不法侵害后，不允许对不法侵害人继续加害等。 　　三、关于防卫过当目前我国存在的各种学说 　　1.防卫过当必须具备以下三个条件： 　　（1）防卫的强度明显大于不法侵害的强度。 　　（2）防卫的后果远大于不法侵害可能造成的后果。 　　（3）对不应有的危害结果，防卫人在主观上是有罪过的。防卫过当的三个条件缺一不可。防卫过当的客观条件包括行为过当，以行为过当为前