医院投诉管理3Microsoft PowerPoint 演示文稿.pptVIP

第四章 医疗行为的违法阻却事由 医疗行为的违法阻却有时也叫医务人员的豁免。 所谓违法阻却是指：在通常情形下，其行为具有社会危害性，符合构成违法或犯罪的全部要件；但由于某些例外情形，如出于某种特殊的需要、特殊的职业，或者在某种特定的情况、特定的环境、特定的时间或地点里，从整体法律秩序角度进行考量，具有特定的容许事由，而可排除其违法性的情形。 * * 违法阻却有广义和狭义之分。狭义的违法阻却是仅指刑事违法的免责事由；广义的违法阻却包括刑事违法、民事违法和行政违法的免责事由。广义的违法阻却实际上就是将狭义的违法阻却概念，除了用于刑法外，还延伸应用到民事行为和行政行为之中。一般情形下所讲的违法阻却是仅指狭义而言，这里讲的是广义的违法阻却事由。 许多法官在讲到医疗行为时，都会讲“医疗行为是一种特殊的民事行为”，也有行政法专家认为：“医疗行为是一种特殊的行政行为。”但是“特殊的民事行为”还是“特殊的行政行为”都有两种，一种是应加大管束或惩罚的特殊行为；而另一种则是应当减轻和免予法律制裁，法律应当对其网开一面的特殊行为，如外交豁免、公益事业、科学试验、见义勇为、救死扶伤、城市公共交通、社会福利、无因管理等，而医疗行为正是属于后者。 有一句话叫：“两害相权取其轻，两利相权取其重。”法律对前一种特殊的民事行为是应当严加管束；故在举证责任的分配上有时要实行举证倒置，在过错责任的认定上，除了适用过错原则外，必要时还要适用无过错责任原则和公平原则。而对后一种特殊的民事行为，法律不仅不应当限制过严，反而应当网开一面，应相对放任让它有个充分发展的空间，为它营造一个宽松的执业氛围。对这类行为的侵权责任的追究，只能适用过错原则和违法阻却原则，而不能适用无过错责任原则和公平原则。在举证责任的分配上只能适用谁主张谁举证(含转嫁举证又称专家举证)原则。 那么，医疗行为究竟特殊在哪里？其实，就特殊在它是救死扶伤，是实行人道主义，是社会公益事业，因此，它比一般民事行为具有更多违法阻却事由。一般法律意义上的违法阻却事由主要有：紧急避险，正当防卫，不可抗力，依法令行为及正当业务5种。医疗行为作为一种特殊的“公益性”的民事行为除了适用上述一般的违法阻却事由外，其违法阻却事由要比一般的法律行为宽泛得多，医疗行为的违法阻却事由主要有以下几种： 医疗行为的违法阻却事由主要由以下原则构成： 1、正当业务原则 正当业务(职务)原则是指行为人基于其所从事的正当业务(或职务)而实施的行为。其表面上确实具备某种违法或犯罪构成要件，但为法律和社会生活公认准则所允许，故可使其违法性得以阻却。如医生为保全病人生命，截除病肢，消防员为防火势漫延，拆除火场周围的易燃物等行为。 正当业务原则必须具备的下列条件：①从事法律所允许或者社会所认可的合法职务；②行为人具有一定的专业知识和业务能力，行为人一般都持有由相关行政部门核发的有效专业资格证书；③履行职务的行为正当，遵守职业操作规范和规章制度，不逾越业务范围、不违章操作等。 2、职责法定原则 职责法定原则也叫过错法定原则，是指只有法律有规定的，才应当负法律责任 如《邮政法》第34条规定：“平常邮件损失”不负赔偿责任，适用的就是职责法定原则。《国家赔偿法》对于国家赔偿的范围与数额均有严格的限制性规定，一般也不适用普通民法的赔偿原则进行赔偿。《医疗事故处理条例》第49条第2款规定：只有被确定为医疗事故的才给予赔偿，“不属医疗事故的不承担赔偿责任”，就是职责法定。它是由医疗行为的“职务性”及“高科技性”特征所决定的。 3、可容性危险原则 是指某种有益于社会的行为，在性质上确实含有某种侵害法律权益的危险时，只要该行为的危险性与其有益的目的相比是正当的，那么，这种行为就是被容许的。 医生将病人的腹腔、胸腔或颅脑打开了，通常情形下，肯定构成故意杀人或故意伤害，但是医生的这种行为却被视为正当，即使治疗失败了，也不认为是违法。可容性危险原则主要适用于科研和医疗，是医疗行为的违法阻却事由之一。 4、病人的承诺原则 医疗行为，其实就是病人的承诺行为。基于病人的承诺，故可使其违法性得以阻却而不构成违法或犯罪。 通常讲：“病人只要进了医院即意味着将自己生命和健康托付给医生了”，指的就是这种承诺原则。病人承诺原则有两种：约定俗成和特别约定。通常所指的病人承诺原则(即狭义的)是指约定俗成的承诺原则，即只要病人找到某医院或医师看病时，即意味着该病人已向医院作出了“愿意服从该医院所作的任何检查和治疗”的承诺。这种承诺是约定俗成的，即无须另行用口头和书面的方式表示。 只有三种情形才应当适用特别承诺，即书面的约定方式： ①开展有重大伤害的医疗措施时 这种医疗措施的伤害是肯定的 ②进行有较大危险性的的医疗措施时 “较大危险”表明这种医疗措施的伤害是不确定的 ③进行试验性治疗时 进行这种