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从实然到应然探析我国释明制度构建 　　一、现状透视：我国释明权的相关立法与司法实践 （一）我国释明权的相关立法规定 2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）的颁行和实施对于我国释明制度的确立具有重大意义，其将释明制度初步引入我国民事诉讼立法，为司法实践中法官行使释明权确立了法律依据。 （二）我国适用释明权的现行司法实践 1、司法实践中有据可查的实施细则 《证据规定》实施后，与之相衔接，在我国司法实践中陆续出现了有关释明权行使的规定以及做法。最高人民法院2003年1月9日印发的《〈证据规定〉文书样式（试行）》中样式之二《人民法院举证通知书》，其中列举的关于举证责任、如何举证、举证要求等的规定，属于法院用书面的形式行使释明权。对于当事人主张的法律关系的性质和效力与法官认定不一致，属于法律关系确定的情况下对实体问题的认识，法官行使释明权后，当事人不变更诉讼请求的，法院应当从实体上做出判决。 2、实践的缺陷与不足 释明权行使在最高人民法院的司法解释中作了比较宽泛的规定，在立法层面上并未形成制度，理论界也没有系统地阐述。 3、司法实践中个别法院对建立释明制度的尝试 全国部分法院自行制定实施了规范审判人员实施释明权的制度，在司法改革过程中我国审判实践正确使用释明权，发挥其诉讼功能的有益尝试，取得积极效果。 二、理论阐释：释明权的界定以及性质 （一）释明权的界定 “释明”的本意是指对不明了的事项通过解释使之明了化。释明权又称为“阐明权”、“阐释权”，释明权的本质内涵是法院或其权力执行者法官对当事人诉讼资料的收集提供的实质性的协助，其包括了法官向当事人指示以及督促当事人举证两方面的权利。 （二）释明权的性质 关于释明权的性质，大陆法系各国家和地区存在认识上的差异，形成三种观点：一是权利说，法官释明是一种权利，属于法官的诉讼指挥权。二是义务说，认为释明权是法官应当行使的一项诉讼义务，诉讼中法官怠于使或不当行使，都是对法律的违背。三是权利义务说，认为从法院职权的角度来看，释明是法官干预诉讼的权利；从保护当事人诉讼法利益的角度来看，释明又是法官的义务。 三、应然探索：对构建法官释明制度的思考 释明权是大陆法系民事诉讼法特有的概念，是为了弥补当事人主义的缺陷，维护公平、效率等诉讼价值而产生的。 （一）法官释明权的行使原则 1、诚实信用原则，以探求当事人真意为目的。这就要求法官在释明权的行使过程中，做到诚实、善意，探求当事人真实意思，维护双方权利义务的平衡。 2、法官中立原则。法官中立原则是指法官在诉讼过程中对争议各方当事人保持一种超然无偏袒的态度和地位，不偏不倚、客观公正地审判案件。 3、公开透明原则。法官应当在争议各方当事人均在场的情况下，适度地说明自己的意见和理由，探求双方当事人的真意，并且法官行使释明权应当将释明内容记录在卷，以供事后查阅进行监督。 （二）法官释明权的适用范围 释明权的适用范围，即释明权的适用界限，是指释明权适用于哪些民事案件，适用于哪些诉讼事项，在什么时段适用释明权。 1、释明权适用的案件范围 我国民事诉讼中财产关系作为诉讼标的的案件是释明制度产生和存在的基础，大部分的民事案件和商事案件都具有私权性、主体平等性以及权义可处分性，都应属于释明权适用的案件范围，具体包括债权债务纠纷案件、物权纠纷案件、知识产权纠纷案件以及侵权纠纷案件。 2、释明权适用的时间范围 释明权适用的时间范围是指释明权应当在何种时间限度内行使。我国民事诉讼中释明权适用的时段应当界定为自立案阶段法院审查受理时起至法庭审理阶段言辞辩论终结时止的时段。 3、释明权适用的事项范围 释明权适用的事项范围是指在民事诉讼过程中哪些诉讼事项适用释明权，其亦体现了释明权的内容。 （1）事实主张的释明，是指民事诉讼过程中，当事人提出的主张和抗辩所依据的事实不清楚，不充分，不适当或者存在矛盾时，法官就此进行释明，使其主张和抗辩清楚，充分、适当。 （2）关于证据的释明。民事诉讼中，有争议的事实，未经当事人提出证据证明的，不得认定该事实成立，并作为适用法律的依据。 （三）法官释明权的行使方式 关于释明权行使的方式，笔者认为，与我国目前司法实践的释明做法相衔接，释明权行使的方式应包括口头方式和书面方式。 （四）法官释明权行使不当及救济 释明权的行使是对辩论主义和处分主义的修正，在一定程度上有助于实质争议的实现，但是释明权同时也是一把双刃剑，行使不当即会损害正义。释明权行使不当是指民事诉讼过程中，法官应当行使释明权而未行使，或者不应当行使释明权而行使，