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对价与约因理论述评 张照东 ? 【内容摘要】 英美法的对价与大陆法的约因都是合同法上的重要概念,本文从定义、规则、比较、存废和国际商事统一法的规定等方面，对对价原理和约因理论进行全面的介绍、比较和评述。【主题词】 　对价 约因 评述 一、英美法系的对价理论 注释1注释2注释3注释4注释5注释6注释7注释8注释9注释10 ３、对价的规则　　（１）对价必须合法。违法的行动不构成支持承诺的对价，抑制或承诺抑制不公开某罪行也是非法的对价，注释11注释12注释13注释14注释15注释16 ? 二、大陆法的约因理论及其他 注释17注释18 ２、德国法的不当得利　　德国法在合同成立问题上，没有采用对价或约因理论。德国与法国虽然都属大陆法系，但它不象法国以约因作为合同成立的必要条件。这是因为，许学者认为，把约因作为合同成立的要件没有多大价值。其理由是，在双务合同中，双方当事人互为允诺，互为给付，这是双务合同固有的特点，其本身就具备合同成立条件，不必再借助约因作为合同成立的条件；至于无偿合同和赠与合同的成立，许多国家都规定有形式上的要求，如必须在公证人面前订立或依法院的裁判成立等，也无需以约因为要件。所以，1900年《德国民法典》及承袭它的某些大陆法国家的法典，如瑞士债务法典和《日本民法典》，在有关合同成立的规定上都不再采用约因这个概念。　　德国法上有所谓不当得利（Unjust Enrichment）制度。不当得利是指无法律上的原因取得他人的财产或其它利益，在这种情况下，由于缺乏法律上的原因，取得他人财产或其它利益的一方无权保留这种财产或利益，而必须把它归还给真正的所有人。《德国民法典》第８１２条：“无法律上的原因而受领他人的给付，或以其他方式由他人负担费用而受到利益者，负有返还该利益于他人的义务。或者虽有法律上的原因，但后来该原因已经消灭，或依法律行为的内容未发生给付目的所预期的结果者，亦有返还已得利益的义务。” 　　德国法虽不把“原因”（即约因）作为合同成立的要件，但实际上约因在德国民法的其他方面仍然起着很大作用。德国法上的不当得利，在英美法和法国法上称为准合同（Quasi Contract），美国法有时称为偿还法（Law of Restitution），其名称虽然不同，但法律效果都是一样的，都是由于缺乏法律上的原因或对价，双方当事人不能成立合同关系，受益人必须归还从他人处取得的财产或利益。 三、对价与约因之比较 　　作为合同法上相对应的两个概念，英美法的对价与法国法的约因具有某些相同的作用，即都是给予合同效力的确定以一个统一的标准，都能约束简单契约，使契约当事人的权利有所保障，并具有事先慎重考虑之表示。　　但是，英美法与大陆法经历的发展道路毕竟有所不同，因而，对价与约因这对概念尽管相似，差异也是客观存在的。总的说来，对价的适用范围较狭窄，但内容较具体，约因的适用范围较宽，且具弹性。具体而言，对价与约因存在三点主要差异：　　１、对价使合同当事人之间的权利对等性更为巩固，但过于强调对价之有无及技术化之后果，则多少妨碍一般交易活动的进行。由于其僵化的规定，英美法不得不于１９世纪中叶发展“允诺禁反言”理论予以救济，以化解有违常理的早期判例。约因则无上述现象，比如类似英美法上过去对价及当事人间一部分债务之清偿作为全部债务之免除，在法国法上均为有效，且比较灵活。　　２、从作用方式看，对价从中世纪开始后，到１７世纪才成为一条决定合同效力的基本原则，到１８世纪末１９世纪初，对价的报偿性被放大，对价原理从获益－受损公式演变为对价交换理论，从而使合同与等价交换关系紧密联系起来。进入２０世纪中期后，随着自由竞争的市场经济向垄断经济的转变，对价在合同成立和效力中的决定性地位导致一系列不公平的结果，因而类似公平、正义等价值标准在合同效力上占有越来越重要的地位，对价原理遭到贬抑。约因理论在１９世纪之前在合同上占据了积极地位，对合意是否必然产生合法契约起着阻却作用。在１９世纪以后，合意成为决定契约是否合法有效的唯一标准，约因开始表面化，在合同效力上的地位转为消极。　　３、从发展趋势看，虽然对价在起源上可能与约因不无关系，但对价原理后来的发展却偏离了约因的轨迹。作为基本上是一种自由竞争的商品经济的产物，对价原理在完成了它的历史使命后，便在英美合同法上渐渐退居次要地位了，有些法学家甚至要求废除对价原理。而约因理论在近代以后的法国合同法中却逐渐泛化，合意之有无对契约的效力起着最终的决定作用。对此，吉尔莫曾感叹：“如果他们（指科宾与卡多佐）的观点被采用—即如果对价被定义为约因的同义语，那么，古典契约理论的衰落完全有可能被推迟一代左右的时间，并且很可能以完全不同的形式出现。” 　　我们可以通过一个例子来说明对价与约因在实际运用上的