中国法制史上的“不应为”罪名及其现代启示.pdfVIP

湖南社会科学 2013／4 中国法制史上的 “不应为罪名 及其现代启示 以法社会学为视角 口 彭剑鸣 摘 要 ：“不应为”罪是 中国唐朝至清朝律法 中杂律部分规定的罪名，它适用于在律、令 中没有 明确规定却基于社会 管理需要而认为行为人不应当实施 的行为。该罪名反映了古代对秩序控制的选择面相、皇权和乡绅 自治权分治和 补充的面相、社会管理效益最大化的面相 。该罪名在 中古代 的存在具有文化制度、政治制度和 中国人性格 的合理因 素，是 中国古代社会管理制度的当然选择。该罪名至今仍然影响着国民的刑法观念、权力机关的刑事立法和刑事司 法行为、国民和公权力之 间的关系以及 中国法律理念的演变。 关键词 ：“不应为 ”罪 面相 存在基础 影响 中图分类号：D929 文献标识码 ：A 文章编号：1009—5675(2013)04—078—04 历史文化的传承对一个国家的国民性的影响是如此之 《杂律》“违令及不应得为而为”条规定 诸“不应得为而为之 大，以至于对一个国家或社会的理解就不得不与其历史有机 者，笞四十 谓‘律、令无条，理不可为者。’事理重者，杖八 地结合起来。“在实践中，法律习惯的重要性甚至比那些最关 十。，，[。在明朝统一中国之后，于明朝初期制定的大《明律》对 注其影响的人所宣称的还要大 ，，[妇因此，在审视和探究现阶 于该罪名也予以了传承。大《明律》中《刑律九——杂犯》中规 段国民的行为模式时，对于我国古代行为规则的审视是有益 定了“不应为”的罪名：“凡不应为而为之者，笞四十；谓‘律令 的。本文仅对我国的不应为罪名及其对我国国民性的影响进 无条，理不可为者。’事理重者，杖八十。”[这一罪名在清王 行讨论。 朝期间，也在 《大清律例》中予以了全盘的继承。《大清律例》 卷三十四杂《犯》“不应为”条规定：“凡不应得为而为之者，笞 一 、 “不应为”罪名的产生与演变 四十；事理重者，杖八十。律‘无罪名，所犯事有轻重，各量情 唐律疏议杂律规定了“不应得为”罪名。“诸不应得为而 而坐之。 从律法所确定的处罚可见，该罪的处罚并不重， 为之者，笞四十 谓‘律、令无条，理不可为者。’事理重者，杖八 但是，在朱元璋重典治乱的 严‘打’期间，许多人犯 “不应为” 十。”“【疏】议曰：杂犯轻罪，触类弘多，金科玉条，包罗难尽。 罪却被发配充军。L6因此，该罪名在实际运行中对社会秩序 其有在律在令无有正条，若不轻重相明，无文可以比附。临时 控制所起的作用，也许较律法中所能够明显看到的要大。 处断，量情为罪，庶补遗缺。故立此条。情轻者，笞四十；事理 (一)“不应为罪”管理的范围 重者，杖八十。”_l2从现有的古代成文法典考察，或许，这是不 从中国古代各个时期关于 “不应为”罪名的疏议可以清 应为罪名首次在我国的刑法中出现。这一罪名出现之后，旋 楚地看到，它处理的是在律、令中没有明确的规定，但是，基 即为以后的封建时期的刑法所继承。宋《刑统))第二十七卷 于社会管理需要认为行为人不应当实施的行为。明文规定的 *作者简介 ：彭剑鸣，贵州警官职业学院教j陵，博士，贵州贵阳，550005。 78 法律 ·社会 犯罪不能调整的“犯罪”都可以运用该罪名予以有机调整，它 名适用的条件；而 “不应为罪”则将某一行为作为犯罪处理与 实质上是一个 “口袋罪”或者 “不管罪”。 否的权