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未约定经济补偿金条款对离职竞业限制协议生效影响 　　摘 要 《中华人民共和国劳动合同法》 第23条规定了用人单位要 “在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”，但这只是原则性上的规定，法律的模糊规定给学术界和司法界在经济补偿金条款与离职竞业限制协议效力的关系上留下了很大的探讨空间。基于当前我国《劳动合同法》对于劳动者过度倾斜保护的大背景，本文拟从法律原理、有利于劳动者、有利于用人单位、维护公平竞争四个角度阐述未约定经济补偿金条款并不影响离职竞业限制协议生效的原因 关键词 竞业限制 经济补偿金 关系 协议效力 作者简介：覃虹红，华东政法大学本科生，研究方向：国际经济法 中图分类号：D922.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.134 用人单位一般会与离职的劳动者签订离职竞业限制协议来保护自己的商业秘密不受侵害，但由于《劳动合同法》对于经济补偿金条款与离职竞业限制协议效力之间的关系规定得较为简单，因此有很大的解释空间，学术界和立法界存在“有效说”和“无效说”两种观点的争鸣。在《劳动合同法》立法宗旨过度倾斜保护劳动者，造成”用人单位照顾义务与劳动者忠诚义务失衡”的大制度背景下，笔者认为探讨经济补偿金条款对离职竞业限制协议生效的影响对于在一定程度上扭转当下某些学者单纯地从抽象的道德角度主张对劳动者进行单方保护、矫枉过正的思维方式很有必要 一、竞业限制的理论基础 竞业限制，是指用人单位为了防止其商业机密外泄，禁止离职劳动者在竞业限制期限内，到与原单位在生产、经营、销售等业务上存在竞争关系的其他用人单位就业，同时自己也不得利用其掌握的商业机密在生产、经营、销售等业务上与原单位进行竞争 从本质上来看，竞业限制其实是对劳动者的自由择业、就业权利的约束。这与我国宪法中规定的劳动者的劳动权、市场经济的自由竞争原则以及政府倡导劳动力自由流动的中央公共政策存在矛盾之处。故而学界中关于用人单位与劳动者签订竞业限制协议的做法，一直存在两派两派观点――“肯定说”与“否定说”。“肯定说”认为，竞业限制有其存在的必要性和合理性，其理论基础可着眼于劳动者的忠实义务、合理约束竞争原则、诚实信用原则等方面进行分析。 “否定说”则主张，竞业限制协议对劳动者的自由择业、就业权造成了一定的损害，进而影响到了劳动者的生存权，同时违反了社会公共秩序和善良风俗，应认定为无效。笔者支持肯定说，具体理由可从竞业限制的双务契约性质、用人单位和劳动者之间的法益衡量、竞业限制体现的社会价值理念三个方面来进行阐述 （一）竞业限制的双务契约性质 竞业限制的实质在于：用人单位与劳动者达成双务、有偿、等价的契约性民事约定，用人单位在劳动者不为本单位提供劳动的前提下，支付其额外的金钱补偿，进而约定劳动者从事的工作不得是针对自己的竞争性行为。换句话说，就是通过金钱给付换取不作为的对待给付。而劳动者则在不需要向用人单位给付劳动的条件下，以承诺不作为换区用人单位的经济补偿，这并不违反法律的任何原则和规定。该合意的经济基础在于双方利益的相互让渡，其中用人单位是为了维持和巩固自身的经营与市场竞争地位。而劳动者则通过承诺不到与原用人单位在生产、经营上存在竞争关系的其他用人单位就业，取得无须付出劳动的报酬。双方各取所需，并无任何不妥之处。因而只要双方达成合意，竞业限制其实既没有限制劳动者的择业、就业权，也没有限制劳动者的获取报酬权，其限制的只是特定劳动者针对原用人单位的同业竞争行为 （二）用人单位与劳动者之间的法益衡量 在竞业限制的问题上，用人单位与劳动者之间的法益冲突体现在用人单位商业机密代表的经济利益与劳动者通过择业、就业来获取的劳动报酬利益二者之间的冲突。通常情况下，用人单位的商业机密所能代表的金钱价值是很难用具体的数字估量出来的，甚至可以毫不夸张地说商业机密事关用人单位的“身家性命”。以企业为例，一旦其商业机密遭至侵害，损失的不仅是企业的股东，还会波及其他就职于该企业的无辜劳动者。因而，若无竞业限制对离职者进行约束，其中潜在的风险将无法预测；而对于离职劳动者的利益，其损失的只是一定范围内自由择业的权利，这完全可以通过计算，用金钱进行补偿，且竞业限制并不是对劳动者的绝对限制，其仍有较大的空间进行择业、就业。两相对比，根据两害相权取其轻的经济学原理，自然应当倾向于保护用人单位的商业机密不致侵害。这也体现在了立法上，《劳动合同法》最终采纳了竞业限制“肯定说”，确立了竞业限制制度，肯定了竞业限制协议的法律效力 （三）竞业限制的社会价值理念 竞业限制法律制度竞业限制法律制度设计背后的价值追求，是对其他劳动者集体利益的保护，是对诚实信用原则的推崇，是对社会基本伦理秩序的维护。法律通过确立竞业限