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领事保护与外交保护比较探析 　　中图分类号：D650文献标识码：A文章编号：1673-0992（2011）01-0094-01 　　摘要：随着人民之间国际交往的日趋频繁，越来越多的中国公民走出国门，如何对这部分公民加强保护，维护他们的合法权益，是中国政府面临的重要挑战，也是领事保护与外交保护制度设置的目的所在。本文旨在阐述两者概念与行使条件的基础上，对两者作出比较分析，以确定它们的联系与区别，以便更好地保护我国海外公民、法人的权益。 　　关键词：领事保护；外交保护 　　 　　一、领事保护的概念 　　当前对于“领事保护”的概念界定主要有广义和狭义两个角度。狭义的领事保护，一般是指“当派遣国公民、法人的正当权益在接受国领区内受到违反国际法的不法行为侵害时，领馆或领事官员向接受国领区当局交涉，以制止不法行为，并给予赔偿。广义的领事保护，还包括领馆或领事官员在国际法许可的范围之内，向本国国民提供一些必要的帮助和协助(例如护照及其他旅行证件、公证、民事事务、司法协助事务等等)。可见，狭义领事保护的概念，虽然措辞更加明确和具体，但是，概念的滞后性也更加明显，不能满足领事保护不断发展变化的客观需要。而广义领事保护的定义，界限虽然相对模糊，但是能更好地适应领事职能不断发展变化的客观实际的需要。故笔者认同从广义上定义的领事保护概念。 　　二、领事保护与外交保护的区别 　　《维也纳领事关系公约》第二条规定：国与国间领事关系之建立，以协议为之。除另有声明外，两国同意建立外交关系亦即谓同意建立领事关系。断绝外交关系并不当然断绝领事关系。因此，国家间建立了外交关系也即意味领事关系也同时确立。领事保护与外交保护是外交和领事关系领域两个重要的法律概念，但是，两者法律性质不同，却又有着密切的联系。 　　外交保护制度已经形成了比较系统、完善的理论。国家对身处海外的本国公民，因为外国的国际不法行为而受到权利和利益侵害的，通过外交或司法途径向外国要求适当救济的行为称为外交保护。根据国家主权原则，一国对本国公民拥有属人管辖权；同时，进入一国境内的外国人要受到接受国的属地管辖。因此，在接受国的外国公民要受到两重管辖。在这种情况下，属地管辖优于属人管辖，所以派遣国在接受国对本国公民进行领事保护和外交保护时，必须要遵守相应的规则。一般认为国家在行使外交保护时必须具备以下条件：第一，损害是由国际不法行为所引起，例如遭到非法拘禁、受到司法拒绝等；第二，受害者具有本国国籍，这是属人管辖的基础条件和必要要求；第三，用尽当地补救办法，这是为了“允许一个国家首先在国内层面对其错误进行补救，以避免这类错误转化为国际层面的争端，从而有可能不必要地扰乱国家间的关系”。一般认为，用尽当地救济已经成为国际人权保护机制中普遍使用的一项规则。 　　领事保护的行使条件包括以下几个方面：第一，“在国际法许可的限度内行使领事保护”。《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》均规定：行使领事或外交保护时应于国际法许可之限度内，即使派遣国国民违反接受国法律而受惩处，领事仍有从人道主义和两国友好关系的角度行使保护的权利。但领事的权力是有限度的，领事绝不可热衷于保护而违反接受国法律或干涉接受国的内政。第二，领事保护的行使不得逾越接受国法法规或规章所的规定。《维也纳领事关系公约》规定领事职务包括:执行派遣国责成领馆办理而不为接受国法律规章所禁止、或不为接受国所反对、或派遣国与接受国间现行国际协定所订明之其他职务。此条款明确规定领事保护不能违背接受国法律，只能在接受国法律许可的范围内行使职权。第三，领事保护的行使必须得到派遣国国民的自愿接受，派遣国国民有权放弃领事保护。《维也纳领事关系公约》第36条规定:领事有权探访受监禁、羁押或拘禁的派遣国国民，与之交谈或通讯，并代聘法律代表；领事有权探访其领区内依判决而受监禁、羁押或拘禁的派遣国国民；但如受监禁、羁押或拘禁的派遣国国民明示反对为其采取行动时，领事应避免采取此种行动。 　　外交保护与领事保护在很多方面有着相似之处，但二者毕竟是法律性质不同的两种行为，两者之间的具体区别可以从以下几个方面加以分析：第一，行使主体不同。外交保护主要由外交机构、外交官员或外交代表行使;领事保护一般由派遣国在接受国境内的领事负责行使。第二，法律依据不同。外交保护是属人管辖权的延伸，是国家主权的体现;而领事保护的法律依据主要是有关领事关系的国际公约或双边、多边领事协定。第三，行使条件不同。外交保护以国家的不法行为侵害为要件，需要有客观的损害事实的存在;而领事保护并不以此为前提，相比之下，领事保护的条件更为宽松。第四，能否被放弃不同。根据国际法原则，外交保护权不是公民个人与法人的权利，而是一国对另一国的权利，因而是不可以被放弃的；但是，领事保护需要派遣国国民的自愿接受