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关于立法不作为问题的宪法思考 　　摘要： 法治国家要求权力的运行纳入到宪政的规制下，不仅权力行使者的积极作为而且其消极的不作为行为也要受到宪法和法律的约束。随着立法活动的繁荣，立法侵权现象频频发生，《立法法》颁布后，对立法活动的规制逐步完善，但不容忽视的是立法机关的消极不作为同样会对公民权利造成侵害，因此有必要将之纳入到规制的范围内。立法不作为“在公法学上是一个模糊的概念，且目前并无专门著述文章就此概念加以解释。本文试从立法不作为的概念、判定及其应对机制几个方面对立法不作为进行分析。 　　关键词：立法不作为；立法义务；立法期限 　　一、 问题的提出 　　2003年3月24日，江苏省南京市美亭化工厂厂长杨春庭向南京市中级人民法院递交了一份行政起诉书，状告南京市江宁区政府不按上位法规及时修改房屋拆迁管理办法致使自己损失惨重的行政立法不作为。这是我国公民首次以诉讼形式状告政府行政“立法”不作为。[1]政府不及时依据上位法规修改自己的规范性文件是一种懈怠行为，公民起诉政府行政“立法”不作为这在以往的司法实践中还没有过，这在全国是首例。 　　该案中原告起诉被告的诉讼理由是被告行政“立法”不作为，是就行政机关对修改和废止规范性法律文件的懈怠行为提起的诉讼，这和一般情况下诉行政机关具体行政行为不作为的案件有很大区别。我们在这里不讨论法院是否有权受理此案，就本案的扩展意义而言，如果是人大或人大常委会这样的权力机关出现类似情况，这种立法上的不作为如何认定，公民是否仍可以提起诉讼来保护自身权利？需要关注的是“立法不作为”的内涵是什么，怎么来认定立法不作为以及立法不作为的可选择救济途径如何。现代社会立法活动日益频繁，立法侵害公民权利的现象也屡有发生，随着对立法活动规制的完善，立法失范的现象正逐步得到扭正。但不容忽视的是立法者积极的立法行为会侵害公民权利，立法者的消极懈怠同样也会对公民权利自由造成侵害，面对立法者的漠然，我们能做的是对立法者进行道德上乏力的敦促还是将立法者的这种怠惰行为纳入宪政框架中寻求法律上的救济，这是一个颇为值得研究的课题。本文试从概念、判定及其应对机制几个方面着手对“立法不作为”进行初步的探析，以期抛砖引玉引起大家对此问题的关注。 　　二、宪法委托理论与立法不作为 　　立法者受宪法指示的约束且必须积极实现宪法理想，如果不作为的话，必须承担宪法上的责任。对于认定立法不作为这一概念而言，有一理论不可忽视，这就是德国公法学上起源于魏玛时期的“宪法委托”理论。[2]任何国家的宪法对于其所规定的事项都不可能在这个宪法内毫无保留的巨细靡遗的规定，而是赋予立法者制定法律来实现宪法所规定的内容。这种由立宪者在宪法内规定由立法者有所作为的指示可称之为“宪法委托”。 　　“宪法委托”理论在魏玛时期，就立法者履行宪法义务而言只是一种纯粹的宣示性质。但是这时宪法的实际拘束力却微不足道，因为当时的宪法目的依当时的宪法思潮并不能积极的规律、指示立法者之作为。德国基本法成立后立法者和宪法之间的关系发生了较大的变化，立法者受到合宪秩序的拘束，立法者和宪法之间的关系不再是如魏玛宪法时期那样将宪法视为立法者所用。宪法和法律的位阶性获得了实证的肯定，魏玛时代盛行立法者是民意的代表，立法者原则上是自由的，不受任何拘束，拘束立法者的只有靠立法者坚定的伦理确信。这种立法者主权或者立法者自主权的理念已经受到了检讨。将宪法规定视为单纯的道德义务而非法律义务这种认识已经和基本法精神不相符合了。尽管学界对宪法委托的概念以及其分类仍是纷纭莫定，且宪法委托仍是一个在继续发展的学说。但是对于宪法的法律性质学界倒是一致认为宪法予立法者一个有拘束力的命令以贯彻宪法的理想，因此宪法并不是一个单纯的对立法者的政治或伦理的呼吁而是一个有强制性的义务。宪法对立法者具有普遍的约束力是现代宪法的典型特征，立法不作为需要承担宪法责任已经成为共识。 　　立法不作为并非实定法上的名词，而且在公法学上也是一个莫衷一是的概念。学者在使用该词的时候往往做出不同的理解和诠释。有学者认为“所谓立法不作为是指依宪法秩序，尤其是构成宪法秩序之基本原则得以确认就特定事件甚至某特定法律生活领域之为全体，因欠缺实证法规范致不能据之而为符合宪法秩序所要求之规范。换言之，基于宪法秩序所要求而具有特定内容之法规范之欠缺即为立法不作为。”[3]笔者认为这一认识仅将实定法意义上的法律缺位笼统的认定为立法不作为，只是考虑到客观上实定法规范的有无，而未考虑引起法律缺位的原因，即立法者是否负有作为义务不清楚。我们知道对于负有宪法义务的立法者来说如果不履行宪法义务将会承担宪法上的责任。而如果立法者并没有宪法上的义务指示，那么他的消极懈怠就不承担宪法上的责任，最多承担的是道德上