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境外投资项目法律服务要点 2012-08-08 随着中国越来越多的企业走出国门，开展境外投资，中国律师无疑在其中将发挥重要作用。中国律师的法律服务，是中国企业开展境外投资所必不可少的。 ? 从我们办理境外投资项目的经验来看，中国律师为企业开展境外投资提供的相关服务，主要包括以下几个方面：? （1）???? （2）???? （3）???? （4）???? （5）???? （6）????1、项目前期咨询与策划，可行性分析 中国企业在选定境外投资的目标对象之前，有必要先了解国家相关的指导政策——主要为境外投资产业和国别导向政策。主要参考的两个文件为：? （1境外投资产业指导政策（发改外资[2006]1312号），其规定境外投资项目分为鼓励、允许和禁止三类； （2商务部、外交部关于发布《对外投资国别产业导向目录》的通知，根据该目录规定进行的境外投资，将享受相关的政策优惠。 了解上述指导政策，对于后续顺利获得国内审批机关的批准，是非常重要的。? 2、项目所涉境内审批的分析及协助办理 中国企业在进行境外投资之时，需要由境内相关部门的审批同意。相关的手续主要包括发改委、商务部门以及外管局的审批或备案或前期报告或确认手续。如果涉及到国有企业，还需国资委的审批或备案。? 中国律师可协助整理相关的审批流程、应提交的资料，协助与相关审批部门进行沟通，以使企业顺利获得相关审批文件。? 3、项目交易的进程的统筹规划与推进? 境外投资项目中，牵涉的手续繁多，因此需要根据各种手续的先后顺序，统筹规划，整理出一套切实可行的项目进程表。尤其是，中国境内的审批与境外交易的进展密切相连，如未能协调好二者，将导致巨大的麻烦。? 例如，对于境外收购项目，我国法律要求境内企业在对外签署约束性协议、提出约束性报价及向对方国家/地区政府审查部门提出申请前，境外投标项目在对外正式投标之前，应向国家发改委报送项目信息报告并取得国家发改委的确认函后，方可在确认函的有效期内开展实质性工作；此外，在获得国家或地方发改委审批核准之前，企业不能对外签署最终交易文件。 由此，上述发改委的确认及审批手续，对境外并购的谈判进程将造成实质性影响。在境外并购项目谈判进程紧张的情况下，如果因为境内审批耽误太长时间，将会使境内企业错失并购的良机。因此，要提前与发改委以及其他审批机关沟通好，获得审批机关的理解与支持，从而能够灵活处理相关事宜（如能先对外签署好协议（协议中约定获得发改委批准为合同交割条件而非生效条件），后补报发改委审批）。 4、?项目交易结构的设计、谈判? 在境外投资项目中，除了通常要考虑的审批及融资问题外，在项目交易结构的设计上，还存在其他一些需要特别予以重视的问题： （1）交易结构? 交易结构的设计上，可根据具体情况分别设计不同的交易模式，如直接收购境外公司股权；在境外设立子公司，以该子公司收购境外公司股权。不同交易结构的设计，牵涉到不同的问题，如融资、审批等等方面的问题，需要予以综合把握与平衡。? （2）税法问题 在交易机构的设计上，税法问题是很重要的一方面。尽管一些较大的境外投资项目中，境内企业通常也会聘请会计师/税务师，帮助他们做税务筹划，以节省成本，但是相关税务操作的法律依据及法律风险判断，很大程度上，还需要依赖律师的意见。 关于境外投资项目，主要涉及企业所得税法的问题，最重要的一条税法规定为财政部、国家税务总局《关于企业境外所得税收抵免有关问题的通知》（财税[2009]125号）。 （3）反垄断问题 境外投资项目，还可能涉及境内的反垄断审批问题。根据中国反垄断法的规定，中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，同样适用中国反垄断法。因此，境外投资可能涉及到经营者集中（尤其需要注意的是，经营者集中的方式包括：新设合并/?吸收合并/股权收购(??现金收购??公开要约收购??未获目标公司董事会或管理层支持的要约收购??换股??其他）/?资产收购/?合营企业/?通过合同等方式取得控制权或者能够施加决定性影响），从而需要与商务部沟通乃至向商务部提交反垄断审查文件。? 在项目交易结构的设计上，需要充分考虑可能引发的反垄断问题，并合理设计交易结构，从而清空反垄断审查的障碍。? 5、?项目融资的设计、审核? ??? ?境外投资项目中的融资问题，也是非常重要的一个环节。对于境外投资项目的融资，可以从四个维度去看待：? 境内资金??境外资金 自有资金??银行借款 （1）如果是来源于境外资金，对于境内企业在境外的自有资金，境内律师通常需要从中国法律的角度审核该等境外自有资金来源的合法性；对于境内企业向境外银行的借款，需要境内律师审核该等交易在中国法律项下的合规性。境内企业向境外银行借款，目前操作上可行的方式包括：