中国案例指导运作研究.pdfVIP

· 40· 法律科学(西北政法大学学报) 2008年第6期 文章编号：1671-6914(2008)06-0040一(14) 中国案例指导运作研究 杨 力 (上海交通大学法学院，上海 200240) [摘 要] 中国案例指导的合理性论证及地方性实践已经很多。但是，这一制度的基本运作问题还缺乏深度 的讨论。中国指导性案例的拘束力载体应当具有双重性，既有从案例归纳出的特定规则，也包括决定性判决理由。 这种 “双重结构”决定了指导性案例的适用是一种充满技艺的经验理性过程，其中，“区别技术”在 中国本土化的分 类适用是关键所在。如果预设指导性案例作为一种司法解释形式，那么 “司法解释权”的内在原理就决定了案例指 导运作应当有一个起码的框架性标准，引入示范诉讼机制则是利用现有诉讼以最小成本达致这个标准的选择之一。 [关键词] 指导性案例；拘束力载体；区别技术；司法解释权；示范诉讼 Abstract：ThereismuchRationalitystatementandregionalpracticeaboutchinesecase—guidingsystem，butthedis— CUSSbaoutbasalrunningofthesystem isverypoor．Thecarrierofguiding—casesforceshouldincludethespecialurles fromthepreteritcaseandthefatefulreasonofjudge．It§determinedbythetwo—doublesturcturethatrunningofugiding— caseisfulloftechnology，andthedistinugishingtechniqueisthemostimportantkey．Astheshapeofjusticeexplaination， theframestandardisneeessa~，andhtetestcaseishtemostabstemiouswaytohtestandard． KeyWords：guiding—case；carrierofforce；distinugishingtechnique；powerofjusticeexplaination；testcase 中图分类号：DF052 文献标识码 ：A 方法，现有的案例不具有普遍意义上的 “规范拘束 一 、 问题的提出 力”(Bindingeffect)，但它表达了各级法院对某些法 无论英美法系还是大陆法系，典型案例的作用毋 律问题的倾向性态度和意见，并可能成为其制定规范 庸置疑，只是其谦抑程度有所差别。基于比较 “安 性文件的参考资料，必将产生不同程度的 “事实拘束 全”和易为决策者接受的考虑，中国避开敏感的 “先 例”、“判例”称谓，使用较为大众化的 “指导性案例” 概念，具有一定的伸缩性，这在制度创建之初尤为必 要。可以说，从建国后最高人民法院以案件批复形式 ① 建国后较有影响的最高法院指导性案例文件有：《1955年以 来奸淫幼女案件检查总结》及之后基于 5500个典型案例作出的 《罪 发布的文件到上世纪80年代初最高人民法院正式发 名、刑种和量刑幅度的总结》(初稿)；1985年前最高法院通过内部文 布的刑事案例，再到最高人民法院公报20余年来发 件下发的刑事案例主要有：20世纪7O年代末着手纠正文革形成的冤 布的数百个典型案例及最高人民法院或下属单位编 假错案选编的 “刘殿清案”等9个已纠正的 “反革命”案件，1983年指