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期待可能性在台湾刑法的运用 ν 气 口 川 百 川 百 阳 衣 F m J 内容摘要无期待可能性是指，处境特别:x＆难的行为人，社会难以期待这个人能够有合于规 范的行为，尽管不能找出明文规定的排除罪责的事由，但也可以依照欠缺吁也行为可能性” 的法理，承认冗期待可能性”属于一种超法律的阻却罪责事由。德国学界长久以来的争 执，也就是冗期待可能性啃色否当作超法规的阻却罪责事由。台湾实务对于无期待可能性 所来的态度几乎与德国实务相同 s虽然不是完全的拒绝，但在判决里看不到明确的承认。无 期待可能性的概念在创用当时，是运用在过失犯罪的领域，以之限缩注意义务的范围。后来 某些德国刑法学者试图扩大适用范围但并没有被广泛的接受德国实务的态度更是谨慎与 保守。本文所举的台湾原住民的例子，虽是故意的作为犯。但是如果处境真的是非常1良难， 应该可以例外的依照无期待可能性的概念排除或减轻罪责。总之，台湾实务还可以再大胆 的采用无期待可能性的观念，作为判断行为人是否负责的根据。 关键词期待可能性台湾刑法司法运用 一、期待可能性的法理 依照台湾刑法学上的通说，期待可能性的概念，属于犯罪判断的第三个阶层。亦即，是构成要件该当 性与违法性的判断之后，在有责’性干南军责”的层次上所要处理的问题。刑法上构成要件该当的行为， 如果欠缺正当的事由 ，称为不法行为。实施不法行为的人，必须是在意思自由的情况下所作的决定，刑法 才加以责难。 罪责的基础是轴行为的可能性气也就是，行为人另有选择合法行为的机会，却宁愿从事不法行为； 只有在这个情况下，行为人才应该被责难 ，才具有完整的罪责。意思决定不自由的人，难以期待会有合乎 规范的行为，所以他的罪责必须被排除。期待可能性，就是立于刑法规范的立场，期待行为人实施适法行 为的可能性。（I 〕 简言之，行为人在行为当时的具体情况下，若可期待其为合法的行为 ，行为人却做违法行 为，我们便可对之加以责任非难。如不具期待可能性，就不可加以责任非难。（2 〕 一般而言，年纪大小，精神障碍或心智缺陷的人，不知道自己正在实施不法行为的人俊生法律错误 的人），他们选择不法行为的意思决定都有问题，不具罪责。这些人实施不法行为，刑法有明文规定排除 罪责或减轻罪责。条文的规定是味罚”，或辅轻处罚”。 所谓的不罚 ，精确的意义是欠缺罪责，犯罪不成立，所以不处罚。不罚 ，并不是指犯罪成立了，但是不 处罚。刑法明文规定排除罪责的事由 ，称为稳定的阻却罪责事由”。刑法学说依据法律规范的意义例， 范责任论），依据轴行为可能性”的概念，创造了’元期待可能性”的观念，企图处理特殊情况下实施不法 ·张丽卿，东海大学法律系教授、台湾大学法律研究所博士、德国慕尼黑大学刑事法学研究所博士、美国傅尔布莱特奖助史丹福大学法 学院访问教授。 〔1 〕甘添贫、谢庭晃：〈快捷方式刑法总论》，瑞兴 2006年 6月页220。 (2 〕拙着确j法总则理论与运用》，五商2007年9月 ，页 241。 · 112 · 期待可能忡样合湾开，，楼的话用 行为的人。 特殊情况下实施不法行为的人，主要是指处境特别艰难的人。 如果社会大众处在行为人的立场， 同样 都会陷入进退维谷的境地，选择不法的行为。这种人没有合于刑法规范而行事的期待可能性。 二、期待可能性的起源及适用范围 （一）起源 十九世纪末，德国的帝国法院就创造出冗期待可能性”的概念。最有名的例子是功马脱缰案”。德 文的原始意义是’结马脱缰案 Leinenf · ngefall”。案件主角是一名受顾的马车夫，他发现所使用的马匹有 一种习性，总是把套在身上的缰绳甩脱，车座因此会离开马身 ，如果进城将会伤人。车夫告知主人，必须换 掉马匹，否则难免出事。主人不昕劝 ，命令车