日本刑法中脱离共同正犯关系研究及其启示.pdfVIP

I政终 |荤20l4年第11期主·题研讨 日本刑法中脱离共同正犯关系研究及其启示木 姚万勤 (西南政法大学法学院，重庆40112O) 摘要：日本刑法中“脱离共同正犯关系”包括共同正犯在着手前和着手后脱离共犯关系两种情 形；判例对分属于不同类型的共同正犯，明示了不同的成立要件，一般而言，共同正犯在着手之前脱 离共犯关系须有脱离的意思并被其他共犯者所了解，而在着手实行犯罪后，脱离者不仅要有脱离意 思，还要求必须采取必要措施防止犯罪行为的发生。纵观复杂的判例理由和刑法理论学说之争，大 体而言，现代刑法以保护法益为其本质要求，因此立足于法益保护的因果关系切断说 目前处于通说 地位，脱离者要想脱离共犯关系必须消除 自己行为对其他共犯者所造成的物理或心理的因果关系。 对于缺失这一理论的我国而言，引入因果关系切断说建构共犯关系脱离的处罚模式具有重要的理 论价值与实践意义。 关键词：共同正犯：共犯脱离t。合意消解：因果关系切断：日本刑法 中图分类号：DF611 文献标识码：A 文章编号-1005—9512(2014)11—0017—11 根据 日本刑法第60条之规定，所谓共同正犯是指两人以上共同实行犯罪的人。虽然关于共同正 犯的处罚根据尚存争议，但是“一部实行全部责任”原则的妥当性没有争议地被认可。换言之，在 日本 刑法中，共同正犯不仅对 自己行为导致的结果承担罪责，而且对其他共犯者的行为导致的结果也应 承担罪责。然而在司法实践中，“行为人为中止犯罪做出了真挚努力但没有阻止结果发生的情形”时 有发生，对此类行为人科处既遂的刑事责任确实过于严苛。因此，为了平衡制定法上的不足，无论在 日本刑法理论界抑或实务界，均在努力建构共犯关系脱离理论。研究脱离共犯关系的目的在于确定 脱离者对脱离之前的行为是否承担责任，以及对脱离之后其他共犯人造成的结果承担何种责任的问 题。换言之，是否从共同正犯中脱离问题即脱离者最后是否承担责任以及承担何种责任的问题。鉴于 日本刑法对这一问题研究已取得丰硕成果，本文基于这一立场，拟从着手前后来检讨脱离共同正犯 关系的妥当性，以及根据学说和判例的立场来探讨脱离不同共同正犯类型关系的具体标准，并在此 基础之上，借鉴国外先进经验，为我国确定脱离共犯关系具体处罚模式提供可供选择的路径和方向。 作者简介：姚万勤，西南政法大学法学院博士研究生。西南政法大学 “特殊群体权利保护与犯罪预防研究中心”研究 人员。 ，Ic本文为国家社科基金一般项 目“刑法适用公众参与机制研究”(项 目批准号：13BFX057)的阶段性成果。 17 政治与法律 2014年第 l1期 一 、理论的嬗变：脱离共同正犯关系的学说纷争及评析 于何种情况下，可以说行为人已经脱离了现实存在的共同正犯关系昵?对于这一问题，大塬仁 教授率先在刑法理论中系统阐释了脱离共犯关系问题，确立了 “障碍未遂准用说”的处罚标准，其 后，日本其他学者通过归纳整理，试图在理论上给予一个学说归结。大体上而言，目前在 日本刑法理 论中主要存在 以下四种学说 。 其一，欠缺意思联络说。对该理论学说进行较为详细阐释的是冈野光雄教授，该主张与井上正 治教授所论述的“只有通过共同加功的意思即意思联络，才具有共同正犯行为的性质”的论断如出 一 辙。①其核心观点在于，在共同正犯的场合，各正犯者均具有对行为共同加功的意思，如果在犯罪 中欠缺意思联络，而 由其他共犯人遂行犯罪的，对其后的行为应当视为单独犯的行为，脱离者只需 对脱离前所造成的危害结果承担相应的责任。② 其二，类比中止犯考量说。根据刑法理论的通说见解，在共犯关系中，哪怕只有一人将犯罪完成 达到既遂状态，理应不存在成立中止犯的余地。③但是为了阻止犯罪既遂而付出了真挚的努力却得 不到刑法的任何回应，确实难 以激励行为人为阻止犯行而采取相应的措施。因而，基于这一现状的 考量，该说认为，即使行为人为防止结果的努力失败，但只要消除了自己行为的影响，就应当承认共 犯者为中止犯罪付 出了真挚的努力，并认为其脱离了共犯关系，应当与中止犯作 同等处罚。 其三，共犯关系合意消解说。此说认为，共同正犯是在共同实行犯罪的意思支配下，各行为人之 间相互补充、相互利用各 自