南非刑法的渊源与罪刑法定原则.pdfVIP

2002年 8月 河南公安高等专科学校学报 AUg．， 2002 第 4期 (总第 65期 ) Journal Of Henan Public Security Academy NO．4 南非刑法的渊源与罪刑法定原则 杨凯 (湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411105) [摘 要]为填补我国研究南非刑法乃至非洲刑法的空白，本文初步论述了南非刑法的历史渊 源、效力渊源和罪刑法定原则。 [关键词】南非刑法；历史渊源；效力渊源；罪刑法定原则 [中图分类号]D9 04．3 [文献标识码]A [文章编号]1 008-2433(2 002)04—0011-05 为响应国内一些学者呼吁研究非洲法[1】、努力促进中国特色的非洲法研究的倡导[2】，笔者认为， 首先应重视开展对南非法的研究。而要开展对南非法的研究，就不仅要重视开展对南非宪法、经济 法的研究，而且也要重视开展对南非行政法、民商法、劳动法、诉讼法的研究。此外，尤其要重视 开展对南非刑法的研究。由于在我国关于南非刑法的研究尚属空白，因此开展南非刑法的研究无疑 具有十分重要的意义。 一 、 南非刑法的历史渊源 由于历史的原因，从总体上看，南非法基本属于西方法律体系[3】。虽然有学者坚持认为南非法 隶属于大陆法系[4】，但是多数学者认为南非法既不是纯粹的大陆法系，也不是纯粹的英美法系，而 是一种混合型的法律体系[5】。因此，南非刑法和其他法律部门一样，其历史渊源颇为复杂。但是概 括而言，南非刑法的历史渊源主要有三个方面，即罗马一一荷兰法，英国法以及本土立法[6】。 1．罗马一一荷兰法 1652年4月 6日，荷兰东印度公司派遣的由里贝克率领的三艘轮船在开普外围的桌湾登陆，为 该公司船只建立永久性补给据点，由此拉开了开普殖民地的序幕。随之，当时盛行于荷兰的罗马一 一 荷兰法也移入开普。需要说明的是，在 15、16世纪之前，荷兰本土的法律制度一直属于习惯法。 直到 15、16世纪，时值衰退停滞多年的罗马法回光返照并得到复兴之际，荷兰法学家在著述中大量 、 吸收罗马法的思想，为荷兰本土的习惯法注入新鲜血液，才使得罗马一一荷兰法在荷兰得以形成。 尽管如此，罗马一一荷兰法依然不同于当今的大陆法系，并未实行法典化，还只不过是罗马法和古 代荷兰习惯法的混合物。因此，罗马一一荷兰法只能散见于雨果 ·格罗特等杰出法学家的著作里， 以及以 《格罗特法规手册》命名的荷兰、西弗里斯兰与西兰各省的法令集之中。尽管如此，在开普 作为条件于 1814年转让给英国之前，罗马一一荷兰法一直为开普的共同法，即不同于制定法的、由 经典法学著作中体现的罗马法进化而成的法律原则、思想或精神。与之不同，在此期间，南非其他 地区则是通过一系列的法令和合宪的法律文件将罗马一一荷兰法加以本土化。 [收稿日期]2 002—04—1 0 [作者简介]杨凯，男，湘潭大学法学院副教授，硕士生导师。 2．英国法 直到 1814年开普被转让给英国时，罗马一一荷兰法常常由于含糊不清、缺少精确性，并不总是 能够在当时的教科书和大量的法律文件中轻而易举地得以查明。所以，虽然在开普保留既存的罗马 一 一 荷兰法的法律效力是转让开普的一个条件，但是在转让开普后，新来的美国法官由于不熟悉罗 马一一荷兰法，在判案时总是接引和适用其所精通的英国法律制度原则。而且，在此期间，尽管拿 破仑法典已在荷兰本土的罗马一一荷兰法中扎下了根，但是母系法律制度的这种发展变化并未在开 普引起人们对应用法律的注意。结果，英国刑事法律，特别是英国刑事诉讼法，由于更能适应 19 世纪开普的社会形势，极大地影响了南非的刑事法制实践。并且，根据有关制定法，许多初审法院 在刑事诉讼中必须遵循英国的有关程序和证据规则。这样，英国刑事诉讼中的陪审制度就被移入开 普，一些基于英国法而制定的证据规则也在开普得以确立。诚然，在殖民地时期，英国法在南非并 不总是受欢迎，特别是不受南非一流刑法教科书的欢迎，但是英国法对南非刑法的影响是不可否认 的[7】。